<<
>>

§ 2. Классический этап развития учения «Law and Economics»

Период наибольшего интереса к экономическому анализу права охватывает достаточно широкий временной пласт, начиная с 1940-х годов и вплоть до конца 1970-х годов, на протяжении которого именно эта дисциплина являлась своеобразным локомотивом прогресса для всех общественных наук в англоговорящих странах. Учитывая столь стремительное развитие, огромное количество публикаций по теме, содержание самого экономического анализа права в этот период также интенсивно видоизменялось, постепенно вовлекая в свою орбиту все новые и новые области.

С целью акцентирования внимания на границах познавательной области экономического анализа права большинство исследователей данной проблематики (Р. Познер , Н. Меркуро и С. Медема , Ц. Вельяновски ) разделяют «старую» и «новую» экономику права. Кроме того, с точки зрения преобладания монистических или плюралистических тенденций в организации экономико-правового знания выделяется экономика права «первой» и «второй» волны» (Е. Маккей, А. Бальсевич, М. Ричардсон)4.

Для такого деления характерно понимание «старой» экономики права как более узкой дисциплины, традиционно ограниченной в первую очередь исследованием исключительно рыночного механизма, собственно «экономических» отраслей права (антитрастовое законодательство, конкурентное право, законодательство о собственности и т. д.). В противоположность этому, «новая» экономика права потенциально включает в свой исследовательский горизонт любое поведение, подлежащее правовому регулированию, выявляя в нем экономическую составляющую, которая берется за основу анализа и считается определяющей.

К классическому экономическому анализу права, на наш взгляд, относится период с 1940-х годов и вплоть до конца 1970-х годов XX века, на протяжении которого [75] 2 [76] [77] произошел переход от «старого» экономического анализа к «новому», получившему вид законченной экономической теории права в работах Р. Познера. Чикагская школа экономического анализа является наиболее развитой формой в рамках первой волны экономического анализа права. Для нее характерен прочный концептуальный каркас из ценовой теории, теории рационального выбора и экономической эффективности в качестве критерия оценки законодательных предписаний.

Завершение классического периода в развитии экономического анализа права мы связываем с переходом от более или менее единой, ортодоксальной методологии Чикагской школы, к новому витку плюралистических исканий второй волны. Вновь актуализировавшиеся поиски границ дисциплины и наиболее релевантной экономической методологии в определенной степени поспособствовали расколу внутри экономического анализа права.

2.1. Первая волна интереса: «старый» экономический анализ

Большинство ученых солидарно в вопросе выявления точки отсчета начала периода «классической» экономики права1. Начало этого периода прочно ассоциируется с именем экономиста Аарона Директора , который в начале 1940-х годов пришел работать на факультет права Чикагского университета, став вторым после Генри Симонса экономистом, нанятым для работы на этом факультете. Первоначально работа А. Директора была сконцентрирована на такой области, как антитрестовое законодательство. В условиях, сформировавшихся в стране в результате Великой депрессии и Нового курса (Ф.Д. Рузвельт), общепринятым считалось убеждение, согласно которому эффективная конкуренция невозможна без тотального государственного регулирования и надзора.

А. Директор наглядно демонстрировал студентам-юристам, что в большинстве случаев этот тезис ничем не подкреплен, а зачастую и контрпродуктивен, монополия не внушает доверия [78] [79] потребителям. Сам метод рассуждений А. Директора привлекал к себе внимание юристов и привел к формированию вокруг него целой группы ученых, использовавших для решения правовых кейсов экономику, настаивавших на проведении эмпирических исследований, и выдвижению проверяемых предположений. Все это оказало существенное влияние на формирование целого поколения ученых, включая Р. Борка и Р. Познера.

Важнейшей заслугой А. Директора, на наш взгляд, стало то, что он сумел привлечь интерес юристов к экономическому анализу права, наглядно продемонстрировав преимущества, которые дает применение его методологии и инструментария. Именно благодаря этому стали появляться исследования не только ан- титрестового законодательства, но и таких областей, как корпоративное право, банкротство, проблемы федерализма и т. д. Многие работы этого периода дали начальный импульс для развития новых направлений исследований в рамках экономико-правовой традиции, так, например:

• в работах Дункана Блэка (1948, 1958 годы) по комитетам и выборам в Британии1 заложены основы теории общественного выбора. При этом колоссальное влияние на школу общественного выбора оказала также экономическая теория демократии Э. Даунса (1957 год) , написанная им в духе экономики политических институтов, на базе которой затем Дж. Бьюкенен и Г. Таллок создали хрестоматийный труд «Расчет согласия: логические основания конституционной демократии» (1962 год) , вплоть до настоящего времени считающийся основополагающим для теории общественного выбора;

• одной из первых работ по экономике окружающей среды можно считать исследование Скота Г ордона по управлению дефицитными ресурсами, находящимися в общественной собственности (1954 год)[80] [81] [82] [83];

• труд Тибо, посвященный исследованию конкуренции местных органов власти за право расходования денег налогоплательщиков (1956 год)1, фактически заложил фундамент последующих исследований того, что называется сейчас экономикой федерализма;

• А. Плант уже в этот период рассматривает экономическое содержание интеллектуальной собственности (1953 год) .

Кроме того, к рассматриваемому периоду относится обсуждение написанной чуть раньше, в 1937 году, работы Р. Коуза о природе фирмы . Уже в ней Р. Коуз затронул принесшую ему в дальнейшем мировую известность тему трансакционных издержек, которые существенно затрудняют обмен на свободных рынках, что в свою очередь оказывает существенное влияние на формы экономической организации и роль права в укреплении и регулировании экономической деятельности. В работе «Природа фирмы» Р. Коуз утверждал, что отличительной чертой фирмы является вытеснение ценового механизма (все факторы производства подчиняются личному указанию предпринимателя), что не принимается во внимание неоклассической моделью рынка, основанной на «статической модели равновесия». Р. Коуз предложил модель «подвижного равновесия», согласно которой фирма удерживается юридическим контрактом предпринимателя с каждым из собственников факторов производства (сотрудников фирмы), благодаря которому он имеет доступ к этому фактору в оговоренных пределах без постоянного проведения переговоров (сокращение издержек), причем фирма будет расширяться до тех пор, пока издержки на организацию одной дополнительной трансакции внутри фирмы не сравняются с издержками на ее организацию на открытом рынке или в другой фирме.

Хотя работа «Природа фирмы» не вызвала после своей публикации такой ошеломляющей мгновенной реакции, которую вызвала затем статья «Проблема [84] [85] [86] социальных издержек» (1960 год), сейчас она занимает центральное место в теории отраслевых рынков. К тому же логика исследования автора, его основные идеи в полной мере уже содержатся и в этой ранней работе, что позволяет нам говорить о ней как о важной вехе перехода от «старой» школы к «новой» школе экономического анализа.

В сущности, не было бы ошибкой назвать весь исторический период до начала 1960-х годов «старой» экономикой права (а не только с 1940-х годов, как это сделано в настоящей работе), однако такой подход нивелировал бы многие значимые ранние этапы развития идей направления от их исходного, неразвитого состояния до вполне стройной системы теорий, пусть и ограниченной рамками в основном только рыночных явлений и механизмов.

В период 1940-х - 1960-х годов экономический анализ права уже обладает своими классическими чертами. Исследовательское ядро формируется вокруг Чикагской школы, экономические концепции анализа права, хотя в большинстве своем и не выходят за рамки анализа рынков, но, тем не менее, обнаруживают собственные пределы, ограничения и стремятся к их преодолению путем выдвижения новых идей или модернизации устоявшихся, казалось бы, подходов.

Назвать точную дату, которая позволяет окончательно разделить экономический анализ права на «старый» и «новый», на наш взгляд, невозможно, да это и не требуется. В качестве условного маркера в литературе предлагается использовать 1958 год, как год основания журнала «Law and Economics», первым главным редактором которого стал А. Директор (затем его место занял Р. Коуз). Принципиально не возражая против такого подхода, признавая значимость для формирования новой дисциплины своего периодического печатного издания, хотелось бы подчеркнуть очевидную условность такой точки зрения. Прямая зависимость между основанием официального издания и сломом парадигмы в умах исследователей, конечно, отсутствует. Кардинальному расширению исследовательского горизонта в значительной степени поспособствовали, скорее, написанные примерно в то же время монография Гэри Беккера о расо- вой дискриминации (1957) год1, первая статья Гвидо Калабрези о деликтном

праве (1961 год) и, наконец, программная статья Нобелевского лауреата Р. Коз

уза, посвященная проблеме экстерналий (1960 год) . В итоге был задан новый вектор развития учения, и, благодаря волне интереса к нему в целом можно констатировать начало процесса выхода «Law and Economics» за пределы «старого» узкого варианта.

2.2. «Новый» экономический анализ

Ричард Познер как-то отметил, что считает основателями «новой экономической теории права» именно Р. Коуза, Г. Калабрези и Г. Беккера. И хотя сам Р. Коуз утверждает, что его «вклад в развитие экономического анализа права в значительной степени преувеличен, поскольку его интересы всегда лежали в плоскости экономики, в силу чего были в чем-то даже противоположны интересам Р. Познера»[87] [88] [89] [90], рассмотрение нового экономического анализа права необходимо начать с его концептуальных экономических основ, важнейшей из которых, несомненно, является «теорема Коуза»[91].

Работа Р. Коуза «Проблема социальных издержек» (1960 год) посвящена критике государственного вмешательства путем введения пигувианских налогов как единственного способа интернализации внешних эффектов (экстерналий)[92], предлагаемого в качестве корректировки «провалов рынка» (market failure). Р. Ко- уз, являвшийся сторонником модели частной кооперации, поставил своей целью показать, что государственное вмешательство (всегда осуществляемое в правовой форме и часто путем введения налога) зачастую не оказывает подразумеваемого положительного влияния на рыночную ситуацию и не в состоянии регулировать провалы рынка, поскольку рационально действующие экономические агенты путем взаимовыгодного обмена сами найдут наиболее эффективное решение проблемы. Более того, если бы законодатель обладал достаточным объемом информации о регулируемых общественных отношениях, то введение налога вообще не потребовалось бы, так как величина налога, которым облагается создатель внешнего эффекта, должна быть равна социальным издержкам деятельности предприятия. Однако такой достоверной информацией законодатель не обладает, иначе он мог бы просто отрегулировать саму деятельность, создающую внешний эффект без помощи налогообложения (например, лимитировать допустимое загрязнение).

Теорема Коуза гласит, что если права собственности четко определены и вытекающие из них правомочия можно свободно обменивать, а трансакционные издержки (сбор информации, ведение переговоров, реализация права) равны нулю, то размещение ресурсов будет эффективным и неизменным, каким бы не было первоначальное распределение прав собственности. Отсюда следует, что «во Вселенной Коуза» (в мире нулевых трансакционных издержек и свободной, полной и доступной информации) первоначальное законодательное распределение прав собственности[93] (юридическая структура соответствующего правоотношения) не влияет на: а) эффективность размещения ресурсов - при конфликте в использовании ресурса контроль получает более экономически эффективный агент (тезис об эффективности); б) на само размещение ресурсов, экономический результат, который останется прежним (тезис об инвариантности). Сказанное касается лишь тех прав собственности, в отношении которых возможно совершение сделок.

Таким образом, выбор правовой нормы только перераспределяет между сторонами доход на величину наиболее дешевого способа решения проблемы, но не влияет на эффективность результата. Особый же интерес для понимания Чикагской методологии представляет изучение роли правового механизма в решении вопросов экстерналий.

Проиллюстрируем сказанное примером[94]. Предположим, что рядом с фабрикой, являющейся источником дыма, проживают пять жителей, которым фабрика наносит ущерб, поскольку они не могут вывешивать свое белье сушиться (пусть величина ущерба составляет по 75 долларов на каждого, а всего 375 долларов). Будем считать, что устранение ущерба возможно двумя способами: 1) установкой поглотителя дыма на трубе фабрики (цена 150 долларов); 2) установкой сушилки каждым из жителей (цена по 50 долларов за штуку, всего 250 долларов). Очевидно, что наиболее эффективный способ решения проблемы в рассматриваемом случае - это установление поглотителя дыма на трубе фабрики, поскольку он позволяет устранить ущерб величиной в 375 долларов, понеся издержки в размере 150 долларов.

Теперь посмотрим, влияет ли первоначальное распределение права собственности (фабрика имеет право на загрязнение окружающей среды, или, напротив, жители имеют право на чистый воздух) на достижение эффективного результата решения проблемы. Если жители наделены правом на чистый воздух (вправе запретить фабрике вредное воздействие), то фабрика будет вынуждена либо компенсировать ущерб жителям (издержки 375 долларов), либо купить жителям сушилки (издержки 250 долларов), либо установить поглотитель дыма (издержки 150 долларов). Очевидно, что фабрика выберет самый эффективный вариант решения проблемы и установит поглотитель дыма. Если фабрика, наоборот, вправе безнаказанно загрязнять окружающую среду, то уже перед жителями встанет вопрос выбора одной из трех альтернатив: либо нести ущерб (375 долларов), либо купить сушилки (250 долларов), либо же за свой счет установить на фабрике поглотитель дыма (150 долларов). Вероятнее всего, что жители также выберут установку поглотителя дыма и договорятся с фабрикой о его установке. Следовательно, при нулевых трансакционных издержках (жители могут бесплатно и свободно договариваться как между собой, так и с фабрикой) эффективное решение не будет зависеть от первоначального распределения прав.

Однако в реальном мире трансакционные издержки всегда положительны и это оказывает непосредственное влияние на решение проблемы. Предположим, что трансакционные издержки встречи жителей между собой для выработки единой позиции составляют 60 долларов для каждого (учитывая удаленность, необходимость организации встречи, транспорт, потерянное время и т. д.). В таком случае, если право на чистый воздух принадлежит жителям, фабрика вновь выберет эффективное решение, но если фабрика вправе загрязнять окружающую среду, то результат выбора жителей перестанет быть эффективным. Вместо совместной установки поглотителя дыма, сопряженной с транакционными издержками каждого в размере 60 долларов, жителям теперь выгоднее отказаться от координации и просто купить сушилку за 50 долларов, хоть это и не самый эффективный вариант.

На приведенном примере можно убедиться в том, что правовая система нейтральна по отношению к системе экономической, не влияет на экономическую эффективность. Теорема Коуза показывает, что распределение прав является только началом процесса распределения, который действует через рынок, и позволяет путем построения модели с нулевыми трансакционными издержками обмена ресурсами выявить экономическое содержание правовых норм в реальных условиях (при положительных трансакционных издержках). Самим Коузом неоднократно при этом подчеркивалась важность точного первоначального определения прав и полная предсказуемость результатов обращения в суд.

Таким образом, Р. Коузом была заложена важнейшая концептуальная основа всего экономического анализа права, поскольку он создал модель, базовую схему анализа взаимодействия права и хозяйственной деятельности, которое происходит на трех уровнях:

1. Г осударство может способствовать совершению частных сделок посредством создания их предметного поля путем институционализации прав собственности.

2. Юридическая ответственность может способствовать повышению эффективности в тех случаях, когда сделки не позволяют достичь подобного результата или попросту невозможны (в частности, из-за высоких трансакционных издержек). С этой точки зрения существенное значение в процессе экономического распределения ресурсов имеют органы судебной системы, которые посредством вынесения судебных решений могут обеспечить экономическую эффективность либо, напротив, воспрепятствовать достижению. Вопрос о том, каким именно образом суды должны достигать целей эффективности, остался у Р. Коуза открытым, однако немного позднее по нему с блеском высказался Р. Познер (мы рассмотрим его позицию далее).

3. Посредством запретов и иных методов правового регулирования государство имеет возможность оказывать влияние на саму частную деятельность, ограничивая ее масштабы[95].

Представляется необходимым отдельно подчеркнуть, что Р. Коуз никогда не говорил о необходимости полностью «отпустить рынок», прекратить его правовое регулирование, но рассматривал необходимость решительно отказаться от инфантильного представления об автоматическом характере действия правовой нормы, а вместо этого рассмотреть весь процесс взаимодействия правовой нормы с хозяйственной жизнью и четко обосновать превосходство того или иного метода правового вмешательства в конкретную ситуацию, всякий раз сравнивая его с другими способами регулирования.

Научное осмысление следствий из теоремы Коуза дало значительный толчок развитию исследований в области экономического анализа права. Именно на базе интерпретаций теоремы, казалось, можно выявить задачи, объективно стоящие перед правовой системой в рамках достижения эффективности системы экономической. Однако сами следствия из модели Р. Коуза неоднородны. Так, Р. Ку- тер предложил три интерпретации теоремы:

1. Первоначальное закрепление прав является только необходимым предварительным условием для начала обмена, поэтому наиболее важным является именно обеспечение свободного обмена, для чего правовое регулирование должно концентрироваться на снижении барьеров и создании максимально широкого поля действия для полностью определенных прав собственности и свободы заключения договоров.

2. Положительные трансакционные издержки являются неотъемлемой частью любой реально действующей экономики, их полное устранение невозможно, поэтому задача правового регулирования заключается в снижении таких издержек, а также наиболее точном определении прав собственности и ответственности.

3. На совершенно конкурентном рынке спецификация прав и юридическая ответственность не играют никакой роли, а эффективные варианты аллокации определяет сам рынок, поэтому задачей правового регулирования является создание такого рынка, его активное формирование посредством обеспечения максимального количества продавцов и покупателей1.

Значительный интерес к теореме Коуза привел к тому, что появились и ее различные формулировки[96] [97] в зависимости от отрасли права, для которой она формулировалась:

• общая «нормативная» формулировка - при положительных трансакционных издержках эффективность конечной аллокации ресурсов зависит от правового регулирования, поэтому при выборе правовой нормы предпочтение следует отдать такому распределению прав, которое позволяет снизить влияние издержек;

• вариант для деликтного права - ответственность за несчастный случай должна нести та сторона, которая могла бы избежать его с наименьшими издержками;

• вариант для договорного права - издержки нарушения договора необходимо возложить на контрагента, который имеет возможность наилучшим образом застраховаться от неисполнения.

Интересно, что теоретическая и по своей сути экономическая теорема Коуза активно используется в практической деятельности американскими судами для решения вполне реальных споров. Так, к началу 1990-х годов было зафиксировано 8 таких ссылок в решениях судов штатов, 17 ссылок - в решениях апелляционных судов и даже одна ссылка в решении Верховного суда США1.

Идеи Р. Коуза наглядно продемонстрировали научной общественности возможности экономического анализа, что в свою очередь вывело все направление на новый уровень, обеспечив ему, наконец, серьезный интерес и со стороны юридического сообщества. Так, статья Г. Калабрези по проблематике деликтного права (ставшая своеобразной подготовкой к его основной работе «Издержки не-

3

счастных случаев» (1970 год)) была адресована уже чисто юридической аудитории. В ней автор предпринял попытку критического анализа правового регулирования деликтов (tort law) с позиций экономической теории. Такой подход позволил ему осветить проблему гражданских правонарушений под несколько непривычным юристам углом поиска путей не только справедливого распределения ущерба (убытков) от несчастных случаев, но и связанного с этим сокращения издержек. Традиционно в центре внимания юристов и законодателя находилась только жертва несчастного случая и ее имущественные потери. Вместе с тем, для общества в целом принципиальное значение имеют издержки, сопряженные с избеганием несчастных случаев, а также издержки, сопряженные с управлением компенсационной системой.

В этом контексте экономической эффективности особое звучание приобретает проблема выявления стороны, на которую законодателю целесообразно в первую очередь возложить ответственность за ущерб от гражданского правонарушения или несчастного случая. На решении этой проблемы Г. Калабрези сконцентрировал свой нормативный анализ, исходным тезисом которого явилась идея об эффективной аллокации ресурсов, которая так или иначе должна быть обеспечена посредством правового регулирования ответственности за ущерб, возникший [98] [99] [100] в результате деликта. С точки зрения совершенных рынков, принимая решение о том, возложить ли издержки несчастного случая на пострадавшего или, наоборот, перераспределить их полностью или в части (например, только реальный ущерб, исключая упущенную выгоду), необходимо определить, какая из сторон могла бы с наименьшими издержками предотвратить потери (избежать несчастного случая). В качестве основного критерия предлагается использовать расчеты (хотя бы приблизительные), позволяющие исключить из числа потенциальных лиц те группы, которые в любом случае не имеют возможности обеспечить избежание ущерба иначе как посредством собственных чрезмерных издержек1. Дополнительно к этому следует проводить оценку администрирования принятого решения. Наконец, в любом случае убытки целесообразно возложить на ту сторону, которая может исправить любую ошибку аллокации за счет поглощения деятельности тех, кому причинен ущерб, иначе говоря, значение имеет способность стороны выплатить отступные, или попросту выкупить убытки[101] [102] [103]. Позднее, руководствуясь этой идеей, профессор В. Бакстер высказал предложение о необходимости закрепления в законодательстве обязанности владельца аэропорта выкупать

3

земельные участки в пределах всего основного шумового контура .

Подход Г. Калабрези можно охарактеризовать как поиск наиболее состоятельного ответчика (или «наилучшего взяткодателя» (the least cost avoider)) или стороны, которая с позиций экономического анализа имеет наилучшие возможности для запуска рыночных механизмов перераспределения. В качестве примера можно привести деятельность промышленного предприятия, неизбежно связанную с загрязнением окружающей среды. При осуществлении такой деятельности целесообразно предоставить жителям «право на чистый воздух» (предприятие без труда «выкупит» его посредством компенсаций), вместо того, чтобы давать предприятию «право на загрязнение» (которое жители почти со стопроцентной вероятностью даже не попытаются выкупить).

Примером применения критериев Калабрези в правоприменительной практике можно назвать дело «Юнион ойл компани против Оппена» по иску рыбаков, занимавшихся коммерческим промыслом, обратившихся с требованием о взыскании ущерба к нефтяным компаниям, допустившим утечку нефти по неосторожности1.

В целом существующая система правового регулирования гражданских правонарушений оценивается Г. Калабрези неудовлетворительно, причем и с точки зрения распределения убытков, и с точки зрения контроля издержек. С точки зрения экономического анализа права, система не оптимальная и ее дизайн нуждается в существенной переработке в соответствии с критерием эффективности. Важно отметить, что Г. Калабрези не отстаивает при этом приоритет рынка, более того, он указывает, что если система несправедлива, то не имеет значения, насколько она эффективна при минимизации издержек. Это принципиально важный момент, поскольку критики экономического анализа права опасаются подмены системы правовых ценностей одной только эффективностью, хотя это в действительности не является целью «Law and Economics». На примере работ Г. Калабрези видно, что автор стремится только к тому, чтобы расширить перечень вопросов, которые необходимо ставить, принимая решение о предпочтительности одного варианта политико-правового выбора над другим. Методология экономического анализа должна ориентироваться не только и не столько на критерии эффективности , но на передовые достижения в области философии, теории социального выбора и теории принятия решений.

Огромное значение для дальнейшей эволюции экономико-правовых идей имеет также развитие Г. Калабрези предложенной Р. Коузом классификации форм правового вмешательства в рынок (в терминологии Калабрези «формы защиты правомочий государством»). В специально посвященной этой проблеме работе им выделяется три формы защиты в виде трех возможных законодательных моделей правового регулирования (правил): [104] [105]

1. Правило собственности (property rule) - наименее жесткая форма правового вмешательства государства в рынок. Правомочие целесообразно защищать правилом собственности в том случае, если трансакционные издержки сторон при заключении сделки находятся на низком уровне, достижение между ними договоренности вполне вероятно, а само наличие у одной из сторон права собственности только способствует достижению соглашений между ними, создавая соответствующий рынок. Защищенное правилом собственности правомочие может переходить к другому владельцу абсолютно свободно, но только в результате обмена (то есть исключительно добровольно, при наличии согласия), а ценность передаваемого правомочия определяется самими участниками сделки. Суд зачастую по объективным обстоятельствам лишен возможности адекватно определить рыночную ценность правомочия, которая в то же самое время отлично известна сторонам, и потому закон дает право заключать сделки им самим.

2. Правило ответственности (liability rule) - предполагает возможность отчуждения правомочия без согласия на то его обладателя, однако обязательным условием такого отчуждения является выплата компенсации, выступающей здесь средством правовой защиты экономических интересов обладателя правомочия. Введение правила ответственности оправдано при высоких трансакционных издержках сторон, сопряженных с затруднительностью или невозможностью ведения между ними переговоров о заключении сделки. Поскольку согласие на отчуждение правомочия при его защите через правило ответственности не требуется, то стороны также лишены права определять цену такой сделки (размер компенсации). Например, в случае взыскания убытков стороны лишены права свободно определять их размер, поскольку величину убытков в итоге определяет суд, как бы принуждающий стороны к заключению сделки (защищая тем самым экономический интерес одной из сторон).

3. Правило неотчуждаемости (inalienability), которое в российском гражданском законодательстве трактуется как изъятие вещи из гражданского оборота (ст. 129 ГК РФ). Вводя ограничения оборота для отдельных видов объектов гражданского права, государство, с экономической точки зрения, запрещает (ограничивает) создание соответствующих такому обороту рынков. В таком случае все сделки по поводу запрещенных к обороту объектов оказываются вне закона (а вместе с этим и без правовой защиты в виде, в частности, возможности понудить к ее исполнению уклоняющуюся от совершения действий сторону в судебном порядке1), даже если стороны смогли полностью договориться об их условиях. Обоснованием для применения правила неотчуждаемости является патернализм. Причем патернализм, с точки зрения Г. Калабрези, делится на самопатернализм (соответствует критерию эффективности по Парето в долгосрочном периоде, например, запрет на заключение сделок с людьми, находящимися в состоянии алкогольного опьянения) и истинный патернализм (не отвечает критерию эффективности по Парето, но призван к осуществлению «правильного» выбора в тех случаях, когда людям тяжело сделать его самостоятельно, без помощи государства, например, запрет на торговлю людьми). Развитие идей теории неотчуждаемости было продолжено Роуз-Аккерман , проанализировавшей весь спектр возможных вариантов правового регулирования отдельных товарных рынков, начиная от полной оборотоспособности (неограниченное право собственности) и заканчивая абсолютных запретом на оборот (полная неотчуждаемость). В действительности, между обозначенными полюсами находится довольно широкий набор вариантов ограниченного оборота, например, модифицированное правило собственности (продажа разрешена, переход прав по безвозмездным основаниям запрещен) применяется к банкротам или умирающим для защиты интересов кредиторов, наследников или государственных органов. Модифицированная неотчуждаемость нашла свое отражение в российском праве в нормах об ограничении оборотоспособности отдельных категорий объектов (земель сельскохозяйственного назначения, оружия, психотропных веществ и т. д.) . [106] [107] [108]

Взаимосвязь между защищаемым экономическим содержанием общественных отношений и правовой формой такой защиты выражается в выборе определенных правовых средств защиты, специфических для правила собственности и правила ответственности. Право собственности в англосаксонских странах, как указывает Г. Калабрези, защищается судами посредством судебного запрета (injunction) или освобождения от ответственности, так как в обоих случаях в результате судебного решения констатируется наличие права собственности у одной из сторон.1 Правило ответственности же обеспечивается за счет возмещения убытков (damages) или одновременного запрета с компенсацией вызванных им потерь.

Необходимо отметить, что работы Г. Калабрези нельзя отнести к Чикагской школе экономического анализа права, поскольку, во-первых, они носят нормативный, а не позитивный характер, во-вторых, значительное внимание в них уделяется вопросам справедливости, а не экономической эффективности, и, наконец, в- третьих, их исследовательский горизонт скорее ограничен рыночными феноменами. Хотя собственно неоклассическая микроэкономическая теория в ее чикагском варианте также предназначена для анализа именно рыночных феноменов, причем преимущественно в состоянии рыночного равновесия, ее границы были существенно раздвинуты Г. Беккером, которого называют основоположником «экономического империализма»[109] [110] [111], чьи работы охватили широкий круг проблем, включая расовую дискриминацию, демографию домохозяйств, и, конечно, экономику преступной деятельности .

Чикагская школа экономического анализа сама по себе включает определенную ценовую теорию, основанную на ряде контрафактических допущений, которые сделаны для того, чтобы создать теоретическую модель анализа, обладающую наибольшей прогностической способностью. В рамках такого подхода цена рассматривается как альтернативные издержки наилучшего из невыбранных вариантов поведения. Кроме того, Чикагская традиция опирается на теорию рационального выбора, с точки зрения которой все индивиды представляют собой рациональных экономических агентов, нацеленных на постоянную максимизацию своего благосостояния и обладающих при этом устойчивыми (постоянными) предпочтениями. В случае изменения функции полезности субъекта (проще говоря - его поведения) презюмируется, что причиной этого явились экзогенные факторы или внешние переменные (например, правовые нормы, регулирующие соответствующие общественные отношения), а не предпочтения самого индивида, носящие стабильный и долгосрочный характер. Подобное упрощение направлено на получение возможности анализа эмпирических данных, их операционализацию, количественное исчисление и, в конечном счете, создание проверяемой предсказательной модели поведения рационального субъекта.

Оригинальная трактовка понятия цены с одновременным применением теории рационального выбора содержала в себе столь необходимый экономическому анализу права потенциал для распространения экономической методологии далеко за пределы анализа собственно рыночных феноменов в условиях статического равновесия. В рамках указанной модели любые общественные отношения с той или иной степенью условности можно представить в виде выбора, который осуществляет рационально действующий агент, нацеленный на максимизацию своего благосостояния в условиях альтернативных возможностей поведения, наличия экзогенных ограничений и ограниченности ценных ресурсов. Именно Г. Беккер впервые стал с позиций экономики применять к анализу права его трактовку в качестве издержки (цены) поведенческих возможностей. Подобная постановка вопроса о праве как экзогенной рестрикции (внешнему ограничителю) позволяет включать в контекст исследования практически неограниченный круг общественных отношений, выходя далеко за пределы рынка. Преимущества и недостатки столь широкого взгляда на предметное поле экономического анализа права мы рассмотрим далее. На текущем этапе важным является тот факт, что именно осмысление Г. Беккером основополагающих идей чикагской неоклассической эко- номики явилось важным фактором становления (генезиса) классического экономического анализа права, синтез которого осуществил Р. Познер. Сам же Р. Познер отмечал, что именно работы Беккера сделали доступными для экономики те области права, которые ранее были для нее недостижимы[112].

Такие сферы, как контрактное право, регулирование рынка труда, были вовлечены в экономический анализ именно в результате развития идей Г. Беккера, который в своей докторской диссертации на тему «Дискриминации на рынке» (1955 год) заложил основы подхода, в соответствии с которым экономика определяет любое поведение человека, независимо от того, касается ли оно денег напрямую или нет, как разовые, так и системные решения, и даже, на первый взгляд, эмоциональные или машинальные поступки. Безусловно, гиперболизация экономических мотивов поведения не является единственной из возможных точек зрения на поведение человека, но сама постановка вопроса позволила Г. Беккеру исследовать в рамках своей теории даже такие категории, как милосердие, любовь или зависимость.

Тем не менее, можно сделать вывод, что путь расширения научноисследовательской программы, избранный «новым» экономическим анализом и предполагающий вовлечение максимального количества доступных ему областей исследования, является достаточно неоднозначным и не мог не вызвать впоследствии определенную реакцию со стороны научного сообщества, которая будет рассмотрена далее.

2.3. Синтез Р. Познера - Чикагская ортодоксия

Расширение области возможного применения экономического анализа права за счет включения в научно-исследовательскую программу названных выше предпосылок само по себе не свидетельствует о появлении законченной и непротиворечивой экономической теории права. Принятие в качестве базовой предпосылки теории рационального выбора активирует необходимость определения конкретных способов ее приложения к правовой реальности. В частности, остается открытым вопрос о том, кто определяет дизайн правовой системы, содержание правовых институтов и как (в чьих интересах) в итоге осуществляется координационная функция правовой системы[113].

Кроме того, краеугольным камнем при создании экономической теории права выступает вопрос о соотношении рынка и правовой системы, в частности, являются ли они самостоятельными механизмами координации внутри экономической системы. Существуют определенные сомнения относительно способности рынка осуществлять функцию координации, вообще при этом не опираясь на правовые механизмы. Даже на теоретическом уровне абстрактного моделирования стабильное и успешное существование рынка в условиях полного «правового вакуума» (при отсутствии у участников обмена прав собственности, возможности использовать инструменты договорного права, обращаться в суд за защитой в случае нарушений и т. д.) представляется скорее утопией.

Если же существование рынка вне права невозможно, то как определить пределы вмешательства права в рынок. Выявление круга обстоятельств, в которых решение координационных проблем участников рынка правовыми средствами не только оправдано, но и желательно, является серьезнейшей познавательной проблемой. Разрешение подобной проблемы осложняется также тем, что с научной (познавательной) точки зрения остается неясным, любое ли вмешательство государства в рынок, которое осуществляется при помощи тех или иных правовых средств, может считаться именно «осуществлением координационной функции права» в строгом смысле. Со всей очевидностью встает вопрос об определении и поиске критериев, по которым бы осуществлялась демаркация случаев необходимости правового вмешательства в координационные механизмы, с одной стороны, и критериев, определяющих сам механизм подобной коррекции, с другой стороны.

Одного только описания теоретических сложностей, с разрешением которых неминуемо сопряжено построение экономической теории права, вполне достаточно, чтобы получить представление об эпистемологическом уровне результирующей их концепции[114]. Впервые подобная теория была предложена выдающимся юристом, профессором Чикагского университета, а в настоящее время судьей Федерального апелляционного суда США по седьмому округу Ричардом Познером, осуществившим синтез всех предшествующих научных идей и наработок. Именно классический синтез Р. Познера составляет содержание Чикагской школы экономического анализа права. В 1972 году вышло в свет первое издание монографии «Экономический анализа права» (Р. Познер), явившееся своего рода энциклопедией для всех результатов, достигнутых в этой области познания. В том же году стал издаваться специализированный журнал, полностью посвященный исследованиям в области права (Journal of Legal Studies), открывший для экономического анализа права юридические факультеты США.

Научной основой построений Р. Познера, позволившей сформулировать экономическую теорию права, стала оригинальная гипотеза о содержании координационной функции права. С позиций Р. Познера, правовой и рыночный (ценовой) механизмы не являются самостоятельными или альтернативными относительно друг друга. Содержание координационной функции правового механизма составляет восполнение рыночного механизма в тех ситуациях, когда его непосредственное действие невозможно или неоправданно, в частности, в силу высо-

ких трансакционных издержек. Следовательно, правовое регулирование должно «имитировать» рынок и включаться в случаях его провалов.

Подобная трактовка содержания координационной функции правовой системы позволила уйти сразу от ряда концептуальных сложностей экономического анализа. Так, однозначное решение получил вопрос о том, чем определяется содержание правовых норм (рынком), а также о выявлении критериев правового вмешательства (в случаях провалов рынка). Чикагская ценовая теория получила концептуальное обоснование для определения содержания правовых норм и дизайна правовых институтов. Основываясь на идеях Г. Беккера, Р. Познер обосновывает применение ценовой теории к руководству правовой системой, анализу как рыночных, так и любых иных отраслей права (семейное право, административное и уголовное право и т. д.).

Гипотеза Р. Познера о содержании координационной функции права позволила ему разрешить вопрос о том, каким именно образом при разрешении конфликта участников рынка при помощи правового механизма добиться максимально эффективного результата. На необходимость правового вмешательства, в случае если заключение частной сделки не является оптимальным решением, указывал еще Р. Коуз, приводивший многочисленные примеры из судебной практики, но так и не сумевший сформулировать общее правило, которым следует руководствоваться. Объяснение правового механизма как имитации рынка в случаях провалов работы последнего позволило Р. Познеру сформулировать тезис о том, что при высоких трансакицонных издержках суду следует воспроизвести результат, к которому бы пришел рынок в условиях совершенной конкуренции (и при отсутствии трансакционных издержек), то есть передать право (ресурс) стороне, которая ценит его в наибольшей степени (готова заплатить большую цену)[115]. Такое решение юридического конфликта обеспечивает максимальное благосостояние c экономической точки зрения. В самом деле, если совокупное благосостояние общества состоит из суммы благосостояния всех его индивидов, то максимальное увеличение прибыли наиболее эффективного из них (создающего наибольшую ценность и готового платить за ресурс максимальную цену) автоматически ведет к росту общего благосостояния. Предвосхищая возможную критику подобного подхода, основанную на том, что эффективность зачастую подразумевает перераспределение от бедного к богатому, Р. Познер отвергает возможность межличностных сравнений полезности, подчеркивая твердость своих симпатий к неоклассической экономике.

Вопрос о приложении теории рационального выбора также теряет свою остроту и неразрешимость в системе Р. Познера, так как описанию и анализу в терминах эффективности в равной степени доступна и правотворческая, и правоприменительная деятельность. В оценке правотворчества постреалистические взгляды Р. Познера близки к позиции сторонников теории общественного выбора, акцентирующей внимание на наличии коалиций, групп влияния, лоббизме и рентоориентированном поведении участников правотворческого процесса.

Значительным своеобразием отличается познеровский анализ правоприменительной деятельности, в особенности анализ функционирования судебной системы. В отличие от нормативного экономического анализа, характерного для работ Г. Калабрези, сводящихся к обоснованию тезиса о необходимости применения критериев эффективности в ходе правоприменения, Р. Познер стремится к построению позитивной экономической теории. Он полагает, что судьи уже фактически на практике используют критерий эффективности при разрешении конкретных дел (теория рационального выбора). Познер утверждает, что поскольку в нормах общего права уже заложена неявная экономическая структура (хоть она и не изложена в экономических терминах), то судьи в системе прецедентного права, сами того не подозревая, ориентируются на увеличение благосостояния, то есть выносят решения по конкретным делам в соответствии с критерием эффективности. Судами с течением времени эмпирически обнаруживается экономически эффективный способ разрешения конфликтов. Стимулом к поиску подобного стиля разрешения конфликтов служит низкий уровень отмен экономически обоснованных судебных актов, которые реже оспариваются сторонами. Таким образом, логика судебного процесса обеспечивает восполнение провалов рынка, камуфлируя действие ценовой теории лексикой этики, само содержание же остается при этом сугубо экономическим.

Экономический анализ самой природы правоприменительного процесса приводит к восприятию прецедентного права как некоего квазирынка прецедентов (то есть определенных правовых идей, являющихся здесь своеобразным «товаром»). Возможность обращения в суд за защитой неизбежно сопряжена с возможностью опровержения самой неэффективной правовой нормы. Ключевым отличием правоприменительного процесса от правотворческого является ориентированность первого на утверждение индивидуальных прав, а не групповых интересов. Суды в принципе лишены права на создание общеобязательных правил поведения, в связи с чем существует опасность злоупотребления при использования судебного механизма для эгоистичного перераспределения, не основанного на стремлении к общей пользе1.

В качестве примера наличия экономической логики, неявно содержащейся в правом предписании, Р. Познер приводит нормы об ответственности за халатность, сконструированные таким образом, что при их соблюдении приблизительно обеспечивается эффективный (в части издержек) уровень несчастных случаев. Оценка степени нарушения обязанности осмотрительного поведения в сравнении с издержками соблюдения всех мер предосторожности и величиной ущерба (вероятностью его наступления) есть не что иное, как применение формулы Хэнда (Hand formula), путем имплементации ее содержания в правовое регулирование. De facto целью правового регулирования ответственности за халатность можно считать создание системы стимулов к поддержанию в гражданском обороте определенного уровня осмотрительности его участников[116] [117].

Существенное влияние оказали работы Р. Познера и на экономический анализ контрактного права. В центре его исследований оказались правила об ответственности по контрактам, нацеленные на сокращение издержек при разрыве контракта и общее содействие обмену. Система санкций за разрыв контракта при ближайшем рассмотрении с позиций экономического анализа может оказаться неэффективной, как неспособная покрыть издержки на судебные разбирательства и несопоставимая с величиной полных потерь стороны1. В ходе дискуссии, вызванной работами Познера, позднее даже возникла идея об «эффективном разрыве контракта», которой невольно потворствует законодательство о возмещении убытков[118] [119] [120].

Масштабный вклад Р. Познера в становление и развитие «Law and Economics» сделал его лицом и идейным вдохновителем всего учения.

2.4. Чикагская школа: pro et contra

В то время как в 1960-1961 годах примерно 6% публикаций в ведущих юридических журналах США было посвящено экономическому анализу права, в 1970-1971 годах их процент составлял уже 28% . Основной причиной столь существенного роста интереса к экономическому анализу права явилось именно влияние со стороны Чикагской школы, возглавляемой своим харизматичным лидером Р. Познером. Однако ошибкой было бы категорически заявлять, что в период рассвета Чикагской школы она являлась единственным направлением развития дисциплины, например, выдающий ученый того времени Г. Калабрези никогда к ней не относился. Скорее, можно говорить о некой «основной магистрали» дисциплины, которой и явилась Чикагская школа, чикагская энциклопедия, которая подвела итог целому этапу развития экономического анализа права. Первая попытка вырваться за рамки фрагментарных исследований частных вопросов, имеющих отношение к правовой проблематике, при помощи отдельных экономических рассуждений, переход к экономической теории права, которая была бы применима к правовой системе целиком, - такая серьезная научная задача стояла перед Чикагской школой.

И именно в этой широте поставленной задачи, а также опоре на экономические концепты, которые сами по себе не являлись общепризнанными даже в их материнской науке - экономике, заключаются предпосылки для дальнейшей трансформации экономического анализа через критику Чикагской школы. Р. Познер изначально не учитывал работы А. Сена и ряда других ученых, которые придерживались иных (по сравнению с Чикагской школой) взглядов на вопросы допустимости межличностных сравнений в теории благосостояния[121].

С начала 1970-х годов развивающаяся институциональная экономика выступила с критикой чикагских догматов утилитаризма. В частности, А. Шмидт еще до начала широких острых дебатов вокруг экономического анализа обратил внимание на логическое противоречие, унаследованное чикагской методологией от теоремы Коуза: «если при абсолютно любом распределении права собственности существует наиболее выгодное с точки зрения издержек распределение ресурсов, минимизация издержек сама по себе и вообще логика эффективности не могут предоставить основу для способа распределения прав собственности» . Далее последовали обвинения теоремы Ко- уза также в ее нефальсифицируемости (так как всегда можно расширить понятие издержек при обнаружении неэффективного решения для обоснования его «цены») и тавтологичности с целью ограничить применимость теоремы областью одной только эвристики.

В конце 1970-х - начале 1980-х годов в США прошло несколько симпозиумов с целью определения вклада экономического анализа права в теорию права. В ходе спровоцированных ими дискуссий Р. Познеру пришлось защищать Чикагскую школу от нападок со стороны философии права (Р. Дворкин,

Ч. Фрид), критически настроенной академической профессуры (М. Хорвитц и Д. Кеннеди), иных направлений экономического анализа права (например, представителя австрийской школы М. Риццо), теории общественного выбора (Ч. Роули) и дружеской критики юристов Йельской школы (Г. Калабрези, Э. Кронманн)1.

Наибольшую известность получила критика работ Р. Познера со стороны Р. Дворкина, поставившего под сомнение одну из базовых гипотез Чикагской школы о необходимости подчинения правовой системы критерию экономической эффективности[122] [123] [124].

В основании тезиса об эффективности лежит традиционное утилитаристское понимание общественной полезности как суммы всех индивидуальных полезностей, из которого следует, что в случае увеличения частной полезности растет и полезность общественная. Отсюда следует, что для общества в целом целесообразнее отдавать предпочтение большему росту индивидуальной полезности какого-либо индивидуума, игнорируя, например, что иное лицо больше нуждается в спорном ресурсе. Такой подход Р. Познера получил название «нормативной теории справедливости», в рамках которой справедливость отождествляется с эффективностью. С позиций нормативной справедливости от роста совокупного благосостояния в итоге выигрывают все, даже те, кто в каком-то конкретном случае проиграл от политико-правового решения.

При построении аргументации, направленной на опровержение идеи нормативной справедливости, ученые, критически настроенные по отношению к Чикагской школе, используют тезис о том, что роль права в жизни общества не ограничивается только лишь регулированием на основе принципа эффективности общественных отношений, прямо связанных с распределением. И с этим довольно трудно не согласиться. Не случайно в более поздних работах и сам Р. Познер вынужден был отойти от радикального отождествления справедливости с эффектив-

3

ностью, признав, что «справедливость шире экономики» .

С другой стратегией критики антагонистов Чикагской школы ситуация является не столь однозначной. Речь идет об упреках чикагских конструкций в их идейной ангажированности в пользу богатых слоев населения. В частности, говорится о том, что если осуществлять координацию и перераспределение «по Познеру» (отдавать ресурсы в руки более экономически эффективных агентов), то богатые будут богатеть, а бедные продолжать терять деньги.

Теория Р. Познера является строго позитивной, ориентированной на реализацию прогностической функции, в силу чего нонкогнитивна и не претендует на роль этического основания права, нося сугубо инструментальный характер[125]. Напротив, риторика оппонентов Познера в пользу социально незащищенных слоев общества на поверку часто оказывается гораздо более лукавой. Так, кажущиеся справедливыми и правильными, направленными на защиту «слабой стороны» политико-правовые решения об установлении минимального размера оплаты труда, введении минимальных стандартов для жилых помещений, передаваемых в наем, приводят к прямо противоположным результатам. И понимание этого дает именно Чикагская методология. От введения МРОТ проигрывают в первую очередь неквалифицированные работники и студенты, от найма которых наниматель попросту отказывается. Соответственно, выигрывают уже занятые работники, получающие высокие зарплаты. Аналогично реагирует рынок и на введение минимальных стандартов для жилых помещений: либо падает предложение, либо издержки на приведение сдаваемых внаем помещений в соответствие стандарту перекладывается на нанимателя (растет цена).

Со стороны австрийской школы концепция Р. Познера критикуется за игнорирование такого существенного фактора, как субъективизм предпочтений индивидов. С точки зрения М. Риццо, невозможно дать объективную социальную оценку эффективности того и иного варианта правового регулирования путем прямого сопоставления сопутствующих ему выгод и издержек разных индивидов1. Методология Р. Познера изначально предполагала прямое сравнение выигрышей одних с издержками других, однако в реальной практике стороны зачастую не вступают в непосредственные межличностные взаимоотношения, а оценки одних и тех же факторов крайне непостоянны и субъективны. При отсутствии прямой добровольной трансакции определение ценности ресурса затруднительно. Таким образом, критерий Парето часто оказывается неприменимым на практике, в силу чего Познеру пришлось дополнительно ввести в свои теоретические построения критерий Калдора-Хикса, в рамках которого не обязательно, чтобы компенсация издержек проигравшей стороны реально состоялась (достаточно сопоставления потенциального выигрыша с потенциальными издержками и предполагаемой готовностью платить). Все же в реальной правоприменительной практике судьи часто сталкиваются с необходимостью проведения межличностных сравнений сторон в отсутствие их добровольной трансакции, например, при определении размера компенсации за деликт судьи так или иначе вынуждены сравнивать расходы на предотвращение ситуации с возникшим ущербом. Научность подобных сравнений остается дискуссионной . С позиций Австрийской школы, само понятие социальных издержек, используемое Р. Коузом, очень условно, подсчет суммарных издержек невозможен в связи с отсутствием механизма подсчета агрегирования и сравнения субъективных выигрышей и потерь.

Кроме того, еще одной стратегией критики тезиса эффективности является его противопоставление логике исторического процесса . Если для каждой законодательной проблемы существует только одно эффективное решение, то, будучи однажды найденным, в будущем уже нет смысла его пересматривать. На практике мы видим, что законодательство подвержено постоянным изменениям, пассионарно и динамично по своей природе. Отсюда делается вывод о неприменимости [126] [127] [128] тезиса об эффективности к анализу правовой системы. Очевидны также и различия правовых систем между собой, многообразие же правовых систем плохо сочетается с подразумеваемым единством логики эффективности, которой, по Познеру, и обусловлена правовая система.

Однако наиболее болезненной, на наш взгляд, все же является критика предсказательного ядра Чикагской школы. В самом деле, наиболее ценным элементом всей чикагской концепции является декларируемая высокая предсказательная способность системы, которая оправдывает весь ее редукционизм и опору на контрафактические допущения. Действительно, причина возросшей популярности экономического анализа права заключалась в том, что чикагская модель давала возможность комплексной оценки социального эффекта и последствий введения тех или иных правовых предписаний.

К сожалению, и в этой части Чикагская школа подверглась жесткой критике. Возможность оценки социальных последствий правового регулирования обеспечивается за счет опоры на теорию рационального выбора и ценовую теорию, при помощи которых моделируется реакция индивида на стимул, создаваемый правом. На случаях провала базовых предсказаний и сконцентрировали свой огонь критики Р. Познера. Действительно, со временем был выявлен широкий спектр исключений и ограничений теории рационального выбора.

Экономисты и психологи (например, Г. Саймон, Д. Акердлоф, Д. Маршак, А. Тверски, Д. Канемен, Р. Раднер, Р. Шиллер и т. д.) стали указывать на игнорирование сложной структуры человеческой психики при построении экономических моделей[129]. Вопреки аксиомам неоклассической экономики (основа Чикагской школы) индивиды в большом количестве случаев действуют на основе неполной информации, субъективных и ошибочных эвристических моделей, которые они часто не склонны корректировать в принципе, не замечая их ошибочности. Описываемый Р. Познером в качестве среднестатистического индивида «рациональный максимизатор выгоды» - скорее утопия, чем реальность, поскольку большинству людей банально не хватает математических знаний.

В самом деле, если обратиться к практике розничной торговли, то скорее можно говорить о нерациональности, чем о рациональности потребителя. Договоры не изучаются в должной мере, при покупке преобладают маркетинговые и эмоциональные мотивы, чем взвешенная оценка потребительских свойств конкурирующих товаров и т. д. Все эти нерациональные проявления при принятии решений являются когнитивными искажениями (cognitive bias). На основе их выявления и анализа на смену теории рациональности пришла теория ограниченной рациональности (bounded rationality). В каждом случае, когда имеют место когнитивные искажения, теория рационального поведения, а вместе с ней и Чикагская школа экономического анализа права, рискует ошибиться при даче прогноза эффекта действия правовой нормы. Однако, такие искажения - не более чем лакуны. Несмотря отдельные провалы в действии теории рационального выбора исключения из нее, сама теория, тем не менее, продолжает выступать в качестве одной из основных гипотез (опровержимых презумпций) при реконструкции и изучении социальной реальности в большинстве исследований на стыке права и экономики. Более того, рациональность индивида вполне может и дальше использоваться в качестве базовой модели при экономическом анализе, необходимо лишь учитывать, что она в определенных случаях может быть опровергнута, а количество таких случаев по мере накопления научного знания будет неизбежно возрастать, уточняя первоначальную гипотезу[130]. Рациональность индивида вполне может продолжать использоваться в качестве базовой модели при экономическом анализе, необходимо лишь учитывать, что она в определенных случаях может быть опровергнута, а количество таких случаев по мере накопления научного знания будет неизбежно возрастать.

В 1990-е годы экспоненциальный рост количества работ, использующих в качестве своей методологической основы теорию ограниченной рациональности, заставил говорить о появлении новой заметной научной школы, сильно отличающейся от Чикагской, а именно школы бихевио-экономического анализа права (Behavioral Law and Бсопошіев). В рамках этого подхода уже используются не только экономические или правовые знания, но и последние достижения в области психологии, в частности, поведенческой. К сторонникам бихевио-экономического анализа можно отнести таких ученых, как Р. Коробкин, К. Санстин, Т. Улен, К. Джоллс. О расширении сферы влияния направления говорит и тот факт, что наработки в области бихевио-экономического анализа сейчас активно используются в США на уровне выработки стратегий правового регулирования1.

Классическая Чикагская школа в свою очередь критически воспринимает попытки синтеза психологии, экономики и права, отстаивая необходимость использования в качестве методологии экономического анализа права теорию рационального выбора . Психология является динамично развивающейся областью знаний, достаточно часто пересматривающей свои постулаты: еще недавно теория рационального поведения считалась общепринятой, а теперь пристальное внимание уделяется когнитивным сбоям, которые в ближайшем будущем могут быть снова переоценены. В качестве базовой методологии экономического анализа права, его научноисследовательского ядра должна использоваться наиболее стабильная и устойчивая научная теория. С точки зрения Р. Познера и его сторонников нет смысла отказываться от проверенной и хорошо себя зарекомендовавшей теории рационального выбора хотя бы в качестве базовой презумпции (гипотезы) .

Конкуренция идей в экономическом анализе права не является отрицательным фактором, но, напротив, позволяет ученым постоянно совершенствовать свои взгляды. Результатом дискуссий вокруг Чикагской школы явилось ее развитие, кристаллизация базовых идей и принципов, снятие внутренних противоречий и, безусловно, обнаружение собственных пределов. Ни о каком распаде или отказе [131] [132] [133] от чикагской методологии речь не идет. Появление конкурирующих направлений экономического анализа говорит о сохранении научного интереса к исследуемой проблематике, чем обеспечивается плюрализм научных концепций. Чикагская школа до сих пор не потеряла лидерство в этом конкурентном взаимодействии[134], а в основе экономического анализа права в той или иной форме, пусть иногда не явно, а иногда с оговорками, лежит все та же теория рационального выбора.

В итоге, можно сделать вывод, что именно благодаря критической научной дискуссии с Чикагской школой не только появлялись новые направления «Law and Economics» (Австрийская школа, бихевио-экономический анализ и т. д.), но развивалась и она сама: была уточнена гипотеза о нормативной справедливости (Р. Познер признал, что справедливость шире экономики), а в качестве критерия эффективности стал использоваться не только критерий Парето, но и критерий Калдора-Хикса и т. д.

<< | >>
Источник: ТИМОФЕЕВ Евгений Александрович. «LAW AND ECONOMICS»: УЧЕНИЕ О ПРАВЕ И ГОСУДАРСТВЕ В США В XX ВЕКЕ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород - 2016. 2016

Еще по теме § 2. Классический этап развития учения «Law and Economics»:

  1. § 3. Современный этап развития учения «Law and Economics»
  2. § 1. Периодизация развития и исходные идеи учения «Law and Economics»
  3. Глава 1. Генезис учения «Law and Economics»
  4. § 4. Русскоязычная терминология «Law and Economics» в условиях экспансии экономики в научном познании
  5. ТИМОФЕЕВ Евгений Александрович. «LAW AND ECONOMICS»: УЧЕНИЕ О ПРАВЕ И ГОСУДАРСТВЕ В США В XX ВЕКЕ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород - 2016, 2016
  6. §2. Дореволюционный этап развития (с 1740 по 1917 год) и советский этап (с 1922 по 1991 год).
  7. Культурные компоненты развитого (классического) этапа позднего бронзового века в степях Южного Зауралья
  8. § 4. Основные тенденции развития юридического позитивизма после чистого учения о праве
  9. §1. Исторический этап развития до 1740 года
  10. §1. Развитие учения о категории «управление делами юридического липа»
  11. Развитие структуры, содержания, принципов и основных функций учения о судебно-экспертной деятельности
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право социального обеспечения - Право ценных бумаг - Правоведение - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная экспертиза - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Хозяйственное право - Экологическое право - Юридическая психология -