§ 2. Обеспечительный платеж как способ обеспечения обязательств, возникших по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 ГК РФ

Обеспечение исполнения обязательств, возникающих по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 381.1 ГК РФ обязательства, возникающие по основаниям, предусмотренным п.

В соответствии с п. 2 ст. 1062 ГК РФ на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила главы 58 ГК РФ не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом. Требования, связанные с участием граждан в указанных сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом.

Названные сделки по-разному обозначаются в действующем российском законодательстве и, как следствие, в юридической литературе – срочные сделки, биржевые сделки, деривативные сделки, срочные финансовые сделки, финансовые сделки, производные финансовые инструменты и другое.

Справедливо возникает вопрос о целесообразности включения приведенных нормативных положений в главу 58 ГК РФ, регулирующую отношения по поводу проведения игр и пари.

Сделки, предусматривающие обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и так далее в контексте ст. 1062 ГК РФ отнесены к числу сделок, подлежащих судебной защите. Представляется, что научные работы последних лет о гражданско-правовой природе таких сделок доказали их отличия от игр и пари^[336], а, следовательно, обосновали необходимость установления в отношении них особого правового режима, в том числе возможность обеспечения обязательств из подобных сделок обеспечительным платежом.

В настоящее время порядок заключения финансовых сделок регулируется рядом федеральных законов, среди которых Федеральный закон «Об организованных торгах»^[337], Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»^[338], Федеральный закон «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте»^[339], нормативными актами Центрального Банка Российской Федерации, Федеральной службы по финансовым рынкам России и другими нормативными документами.

В соответствии с п.п. 1, 3 ст. 4 Федерального закона «Об организованных торгах» организатор торговли (биржа, торговая система) вправе проводить организованные торги при условии регистрации правил организованных торгов в Центральном банке Российской Федерации. Правила организованных торгов должны содержать: 1) требования к участникам торгов; 2) требования к способам и периодичности идентификации участников торгов; 3) порядок допуска лиц к участию в организованных торгах; 4) основания и порядок начала, приостановления или прекращения заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, договоров репо; 5) правила листинга (делистинга) ценных бумаг; 6) порядок и условия подачи заявок, в том числе заявок, в которых указывается клиринговый брокер; 7) порядок установления соответствия заявок друг другу, включая признаки, по которым это соответствие определяется, и порядок фиксации такого соответствия; 8) наименование клиринговой организации, если по итогам организованных торгов осуществляется клиринг; и другие правила.

Требования к обеспечению обязательств участников организованных торгов содержатся в соответствующих правилах организатора торговли или правилах клиринговой организации, если последняя привлечена к участию в торгах. К примеру, п. 3.11.1 Правил проведения организованных торгов в секции «Газ природный» Закрытого акционерного общества «Санкт-Петербургская Международная Торгово-сырьевая Биржа», зарегистрированных Центральным Банком Российской Федерации 13.10.2014 г., предусмотрено: «Участник торгов (или его Клиент) для осуществления продажи/покупки Биржевого товара на Бирже обязан представить необходимое обеспечение в порядке и сроки, установленные Спецификацией биржевого товара и/или Внутренними документами Клиринговой организации»^[340].

В отношении обеспечения обязательств по отдельным видам финансовых сделок, в том числе совершаемых на неорганизованных рынках, следует руководствоваться п. 1 ст. 51.5 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», согласно которому если стороны намерены заключить более одного договора репо, договора, являющегося производным финансовым инструментом, и (или) договора иного вида, объектом которого являются ценные бумаги, и (или) иностранная валюта, и (или) драгоценные металлы, такие договоры могут заключаться на условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором). На условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором), может быть заключен также договор, предусматривающий обязанность по передаче одной из сторон договора другой стороне ценных бумаг и (или) денежных средств, в том числе иностранной валюты, в целях обеспечения исполнения обязательств из договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора). При этом условия указанных договоров, а также генерального соглашения (единого договора) могут предусматривать, что отдельные их условия определяются примерными условиями договоров, утвержденными саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей брокеров, саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей дилеров, саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей управляющих, и опубликованными в печати или размещенными в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Из анализа приведенных нормативных положений и сказанного можно сделать вывод, что правила обеспечения исполнения обязательств, возникающих из финансовых сделок, устанавливаются в правилах проведения организованных торгов, устанавливаемых организатором торгов; правилах осуществления клиринговой деятельности, устанавливаемых клиринговой организацией; генеральном соглашении (едином договоре), утвержденном саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка.

Федеральный закон «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» представляется нам наиболее важным законодательным актом в поставленном вопросе, поскольку содержит нормы, устанавливающие достаточно четкий, регламентированный порядок обеспечения обязательств, возникающих из финансовых сделок.

Согласно легальному определению клиринг представляет собой определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовку документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств, а также обеспечение исполнения таких обязательств (ст. 2 Федерального закона «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте»).

В законе установлено, что клиринговое обеспечение обеспечивает исполнение обязательств в том объеме, который имеется к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения (ст. 23 Федерального закона «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте»). К примеру, истец обратился в суд с исковыми требованиями к ответчику о взыскании убытков. В обоснование требований указал, что между истцом и ответчиком заключен договор на брокерское обслуживания, на условиях которого ответчиком осуществлялась брокерская деятельность в интересах истца в рамках торгов на торговой площадке Открытого акционерного общества «Московская биржа». В результате совершенной сделки по продаже опционов, распоряжения на которую истец не давал, со счета истца списана вариационная маржа по опционам, что привело к возникновению убытков.

Отменяя решение суда первой инстанции, которым иск удовлетворен, апелляционная и надзорная инстанции указали: из ст. 23 Федерального закона «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» следует, что исполнение обязательств по опциону, в том числе обязательств по уплате вариационной маржи, обеспечивается за счет средств индивидуального клирингового обеспечения, то есть денежных средств, переданных клиринговой организации и учитываемых на банковском счете клирингового центра. Материалами дела установлено, что истец передал ответчику, как комиссионеру, денежные средства, необходимые для обеспечения исполнения обязательств по заключенному опциону, которые были переданы ответчиком клиринговому центру в качестве способа обеспечения исполнения обязательств стороны опционного контракта, в том числе обязательств по уплате вариационной маржи, которая осуществляется по итогам клиринга за счет средств истца (комитента) (п. 35.1. Правил клиринга), находящихся на банковском счете клирингового центра. Расчет вариационной маржи и уплата производится в соответствии с условиями опциона (договора), которые изложены в спецификации опциона^[341].

Статьями 23, 24 Федерального закона «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» предусмотрены формы клирингового обеспечения:

1) индивидуальное клиринговое обеспечение, суть которого состоит в передаче клиринговой организации денежных средств, ценных бумаг или иного имущества, которые учитываются на соответствующем торговом счете и (или) клиринговом счете и не могут быть обеспечением обязательств иных клиентов клиринговой организации;

2) коллективное клиринговое обеспечение, отличается от первого тем, что за счет взносов клиентов организации формируется гарантийный фонд, имущество которого обеспечивает исполнение обязательств клиентов-участников организованных торгов.

В качестве примера использования клирингового обеспечения в целях обеспечения срочных сделок приведем следующий случай из судебно-арбитражной практики. Так, юридическое лицо обратилось в суд с иском к ответчику о признании незаключенным договора, о взыскании долга, суммы неосновательного обогащения в виде списанного обеспечения (гарантийного взноса). Суд в иске отказал, указав на следующее: истец обязательства по договору не исполнил, приобретенный товар по биржевым сделкам не оплатил, поэтому в соответствии с правилами осуществления клиринговой деятельности в клиринговой организации, с которой истец заключил договор, истец был признан несостоятельным покупателем, в адрес ответчика перечислены неустойки по сделкам в установленном размере из денежных средств гарантийного взноса истца, находящихся на расчетном счете клиринговой организации, в связи с этим обязательства истца по сделкам прекратились^[342].

Оценка другого нормативного правового акта позволяется заключить, что наряду с формами обеспечения исполнения обязательств из анализируемых сделок (индивидуальное обеспечение, кумулятивное обеспечение) выделяют типы обеспечения исполнения обязательств – полное обеспечение (используется одновременно начальная и вариационная маржа); частичное обеспечение (используется только вариационная маржа); одностороннее обеспечение (начальная и (или) вариационная маржа вносится только одной стороной)^[343].

Полагаем, что ученые справедливо еще одним типом обеспечения обязательств, возникающих из срочных сделок (ранее упомянутые сделки на торгах, клиринговые, аналогичные) , называют предварительное обеспечение (использование только начальной маржи) или иначе предварительное депонирование ценных бумаг (денежных средств) на торговых или клиринговых счетах, принадлежащих участникам торгов, в основе такого деления находится момент внесения обеспечения (в данном случае до заключения сделки)^[344].

Далее необходимо подчеркнуть, что способы обеспечения, названные в анализируемых нормативных актах (передача денежных средств одной из сторон другой стороне, в том числе уплата плавающих маржевых сумм, клиринговое обеспечение), являются специальными способами обеспечения исполнения обязательств из финансовых сделок по отношению к способам, перечисленным в гл. 23 ГК РФ.

Так, Е. Демушкина обоснованно клиринговое обеспечение относит к числу специальных способов обеспечения исполнения обязательств^[345]. Среди других специальных механизмов снижения рисков неисполнения обязательств она называет пересчет чистых обязательств и требований путем исключения из расчета необеспеченной сделки, кредитование неплатежеспособного участника расчетов и др.^[346]

Соотношение обеспечительного платежа и специальных способов обеспечения обязательств, возникающих из оснований, предусмотренных п. 2 ст. 1062 ГК РФ. Предшествующий анализ нормативных положений о специальных способах обеспечения ранее упомянутых срочных сделок позволяет соотнести его с обеспечительным платежом, который законодателем также отнесен к способам обеспечения обязательств, возникающих из сделок, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит (п. 1 ст. 381 ГК РФ).

Стоит согласиться с точкой зрения, согласно которой обеспечительный платеж имеет известное сходство с плавающими маржевыми выплатами. А.Л. Комолов, несмотря на отнесение плавающих маржевых выплат к специальным способам обеспечения, отнес их к числу непоименованных способов обеспечения обязательств. Однако законодателем в п. 1 ст. 51.5 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» прямо предусмотрен такой способ обеспечения^[347].

Принципиальное отличие обеспечительного платежа от уплаты плавающих маржевых выплат заключается в том, что последние являются лишь одним из составляющих формулы расчета суммы денежного обязательства при его прекращении^[348], то есть такие выплаты принимаются в расчет при определении суммы денежного обязательства при его прекращении, не засчитываются в счет исполнения соответствующего обязательства при наступлении определенных обстоятельств по аналогии со ст. 381.1 ГК РФ. Более того, плавающие маржевые выплаты обеспечивают исполнение обязательств по уплате вариационной маржи, но не основного обязательства.

Отсюда, кроме того, можно сделать вывод о спорной юридической природе плавающих маржевых выплат, которые отвечают признакам производного финансового инструмента (ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»). Однако согласно однозначной позиции ЦБ РФ договор об уплате плавающих маржевых сумм не относится к производным финансовым инструментам^[349]; он указан в числе способов обеспечения обязательств^[350].

Не вызывает сомнений сходство обеспечительного платежа и индивидуального клирингового обеспечения. Во-первых, вносимое в счет обеспечения имущество и того и другого способа направлено на обеспечение исполнения конкретного обязательства конкретным должником. Не происходит смешение имущества различных должников как при коллективном клиринговом или кумулятивном обеспечении.

Однако стоит отметить, что имущество, предназначенное для индивидуального клирингового обеспечения, могут составлять как денежные средства, ценные бумаги, так и 1) имущественные права по банковской гарантии, выданной в обеспечение обязательств участника клиринга; 2) товары, являющиеся предметом обязательств, предусмотренным в списке, или товары, допущенные к организованным торгам, по итогам которых осуществляется клиринг обязательств, обеспечиваемых таким индивидуальным клиринговым обеспечением; 3) требования к кредитной организации выплатить денежный эквивалент драгоценного металла по текущему курсу (в соответствии с Положением о требованиях к клиринговой деятельности)^[351], что отличает указанный способ обеспечения от обеспечительного платежа.

Более того, перечень имущества является открытым, в соглашении об индивидуальном клиринговом обеспечении могут быть предусмотрены дополнительные требования, в том числе к составу имущества. В отношении обеспечительного платежа законодатель не предусмотрел возможности определять предмет обеспечительного обязательства, за исключением выбора из числа денег, ценных бумаг и вещей, определенных родовыми признаками.

Важная особенность сравниваемых способов обеспечения исполнения обязательств, по нашему мнению, состоит в том, кто является «держателем» вносимого имущества: кредитор по обеспечиваемому обязательству или клиринговая организация. С точки зрения обеспечения гарантий прав, в первую очередь должника, использование клирингового платежа в большей степени защищает его права, поскольку должник уверен в добросовестных действиях независимого участника обеспечительных отношений (клиринговой организации), в сохранности своего имущества, в его целевом использовании и другом.

Во-вторых, сравнивая конструкции клирингового и обеспечительного платежа, стоит сказать о некоторых пробелах в регулировании последнего. Так, отсутствует установленный порядок удовлетворения требований за счет имущества, составляющего обеспечительный платеж (когда в счет обеспечения внесены ценные бумаги; вещи, определенные родовыми признаками). Напротив, в п. 15. ст. 23 Федерального закона «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» законодатель предусмотрел такой порядок. Так, удовлетворение требований из индивидуального клирингового обеспечения осуществляется клиринговой организацией по ее выбору следующими способами: 1) путем передачи указанного имущества кредитору в счет исполнения обязательства, обеспеченного индивидуальным клиринговым обеспечением; 2) путем продажи указанного имущества с передачей вырученных средств кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением, или приобретения за счет указанных средств иного имущества и передачи его кредитору; 3) путем приобретения за счет индивидуального клирингового обеспечения ценных бумаг либо иного имущества с их передачей кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением; 4) путем заключения договоров репо и иных договоров, предусмотренных нормативными актами Банка России, и путем передачи имущества, полученного по таким договорам, кредитору.

Думается, что в отношении обеспечительного платежа определение порядка удовлетворения требований кредитора законодатель оставил на усмотрение сторон договора. Однако при отсутствии в договоре условий о таком порядке, обеспечительный платеж как способ обеспечения не выполняет свою основную функцию – обеспечительную, которая обусловливает саму юридическую конструкцию обеспечительного платежа. Учитывая изложенное, ст. 381.2 ГК РФ необходимо дополнить абз. 2, изложив его в следующей редакции: «Если в счет обеспечения вносится имущество, определенное в абз. 1 настоящей статьи, кредитор в случае неисполнения обязательства должником вправе распорядиться имуществом по своему усмотрению. После удовлетворения требований кредитора оставшееся имущество или его стоимость подлежит возврату должнику».

В-третьих, самым важным при сравнении обеспечительного платежа и клирингового обеспечения с позиции доктрины является следующее: их соотношение можно представить как общий и специальный способ обеспечения исполнения обязательств, а положений о них как общая и специальная норма гражданского права.

Соглашаясь с точкой зрения В.В. Васильева о регулировании специальными нормами конкретных жизненных ситуаций, общественных отношений определенного вида, общественных отношений с определенными субъектным составом^[352], отметим, что теоретическое значение представленной системной связи (общее – специальное) состоит в том, что норма ст. 381.1. ГК РФ является общей и указывает на возможность, а в некоторых случаях на необходимость обеспечения обязательств иными способами, предусмотренными специальными нормами.

Следует отметить, что выявление общих и специальных норм определяет необходимость поиска более полного регулирования существующего отношения, а в случае конкуренции норм – необходимость ее преодоления. Учитывая, что к обязательствам, возникшим из договора (договорным обязательствам), общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися ГК РФ и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил – общими положениями о договоре (п. 1 ст. 307.1 ГК РФ), полагаем, что в отношении клирингового обеспечения нормы Федерального закона «Об организованных торгах», Федерального закона «О рынке ценных бумаг», Федерального закона «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» являются специальными, поэтому к обеспечительным отношениям, возникающим на организованных торгах, на товарном и финансовом рынках, подлежат применению указанные специальные правила.

Сказанное не означает, что обеспечительный платеж не может быть применен в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, возникающих из финансовых сделок. Закон не ограничивает участников таких сделок предусмотреть обеспечительный платеж в правилах проведения организованных торгов, правилах осуществления клиринговой деятельности, и, следовательно, применять его.

Нормативные акты, регулирующие отношения участников на организованных торгах, на товарном и финансовом рынках достаточно четко регламентируют вопросы обеспечения исполнения обязательств их участниками. Будет ли применение обеспечительного платежа к ним столь же эффективным? Считаем, что на данный вопрос необходимо ответить утвердительно, поскольку налицо схожие свойства обеспечительного платежа и специальных способов обеспечения исполнения обязательств из финансовых сделок; функциональный механизм обеспечительного платежа свидетельствует о его потенциальных возможностях, в том числе в столь сложных правовых конструкциях как финансовые сделки.

Резюмируем изложенное. Обеспечительный платеж относится к общим способам обеспечения исполнения обязательств, возникающих по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 1062 ГК РФ; уплата плавающих маржевых сумм, клиринговое обеспечение, иные способы обеспечения, используемые при сделках на финансовых рынках, – к специальным способам обеспечения исполнения таких обязательств. Статья 381.1 ГК РФ об обеспечительном платеже является общей и позволяет использовать обеспечительный платеж наряду со специальными способами обеспечения таких обязательств.

По аналогии с регламентацией в нормативных правовых актах о финансовых рынках обеспечения финансовых сделок, предусмотренных п. 2 ст. 1062 ГК РФ, в ст. 381.2 ГК РФ необходимо закрепить общее правило, позволяющее кредитору в случае неисполнения обязательства должником распорядиться переданными в качестве обеспечительного платежа ценными бумагами и иными вещами, определенными родовыми признаками, по своему усмотрению. После удовлетворения требований кредитора оставшееся имущество или его стоимость подлежит возврату должнику.