§ 1. Соотношение обеспечительного платежа и задатка

Критерии сходства обеспечительного платежа и задатка. Современная цивилистическая наука не разрешает в полной мере вопрос о соотношении обеспечительного платежа и задатка. Теория такого способа обеспечения исполнения обязательства, как задаток, всегда привлекала внимание ученых-цивилистов, подтверждением чему является обширная научная база исследования^[163].

Основания возникновения обеспечительного платежа и задатка. Системное толкование норм о задатке позволяет заключить, что в основе акцессорного обязательства, содержанием которого выступает задаток, лежит только соглашение, т.е. договор.

Основанием возникновения обеспечительного платежа может быть также только договор. Факты причинения вреда и неосновательного обогащения могут быть только дополнительными элементами юридического состава возникновения правоотношений по обеспечительному платежу, наряду с договором. Сказанное позволяет утверждать о сходстве оснований возникновения обеспечительного платежа и задатка.

Безвозмездность обеспечительного платежа и задатка как сделок. В соответствии с п. 4 ст. 381.1 ГК РФ, на сумму обеспечительного платежа проценты, установленные статьей 317.1 ГК РФ, не начисляются, если иное не предусмотрено договором. Подчеркнем, что, по общему правилу, обеспечительный платеж является безвозмездной обеспечительной сделкой.

Что касается задатка, то нормы о нем подобных правил не содержат, однако толкование ст. 317.1 ГК РФ все же позволяет говорить о безвозмездности сделки о задатке. Так, в п. 1 ст. 317.1 ГК РФ указано: в случаях, когда законом или договором предусмотрено, что на сумму денежного обязательства за период пользования денежными средствами подлежат начислению проценты, размер процентов определяется действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставкой Банка России (законные проценты), если иной размер процентов не установлен законом или договором^[164].

Как верно констатируется в научной литературе, «условие о законных процентах обязательно должно быть предусмотрено в договоре или законе, то есть воля сторон сделки по передаче и соответствующему получению денежных средств в пользование должна быть определенно выражена»^[165].

Таким образом, норма статьи 317.1 ГК РФ сформулирована как диспозитивная, т.е. законом или договором должно быть прямо предусмотрено правило о начислении указанных законных процентов за правомерное пользование денежными средствами. Поскольку нормы о задатке такого прямого указания не содержат, следовательно можно сделать однозначный вывод о безвозмездности задатка, аналогично обеспечительному платежу.

Реальность обеспечительного платежа и задатка как сделок. Судить о реальности обеспечительной сделки, содержанием которой выступает задаток, можно «за счет использования в определении договора глагола в форме настоящего времени “передает”»^[166]. По смыслу п. 1 ст. 380 ГК РФ слово «передает» заменено словом «вносит», что позволяет заключить, что обеспечительная сделка, содержанием которой является задаток, является реальной. Точно к такому же выводу пришла и Д.Я. Соломкина^[167].

Однако подобный подход разделяют не все ученые-цивилисты. В частности, Е.С. Куликов приходит к прямо противоположному выводу, заключая, что задаток выступает реальным способом обеспечения исполнения обязательств, а соглашение о задатке есть консенсуальная сделка^[168]. По нашему мнению, подобный вывод может быть оспорен. Вопреки утверждению автора, соглашение о задатке по своей сущности не может породить обязанность задаткодателя его выдать, поскольку в случае неисполнения соглашения о задатке в части его передачи, задаткополучатель не вправе взыскать его в судебном порядке. Иное бы противоречило функциональной сущности задатка, т.к. его обеспечительный механизм начинает действовать только после передачи денежных средств, являющихся предметом задатка.

Перспективность подобного подхода весьма точно раскрыл Р.С. Бевзенко: «соглашение о задатке само по себе не имеет никакого обеспечительного значения, поскольку законодатель ясно говорит о том, что обеспечительные механизмы задатка включаются лишь тогда, когда задаток выдан другой стороне»^[169].

Следует согласиться с высказанной в литературе позицией о том, что, «для совершения реальной сделки (от лат. res – вещь) одного соглашения между ее сторонами недостаточно. Необходимы еще передача вещи или совершение иного действия»^[170]. О реальности сделки об обеспечительном платеже упоминалось ранее. Таким образом, и обеспечительный платеж, и задаток следует признать реальными сделками.

Строгая формальность обеспечительного платежа и задатка как сделок. В соответствии с п. 2 ст. 380 ГК РФ соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

С практической точки зрения весьма важное значение имеет ответ на вопрос: можно ли рассматривать акт приема-передачи суммы задатка (так называемую задаточную расписку) соблюдением письменной формы соглашения о задатке? В научной литературе нет единого взгляда на этот счет. Так, по мнению П.А. Панкратова, как специально установленный документ (например, расписка, квитанция, бланк), так и иной любой знак (такой, как жетон, номерок и прочие) следует приравнивать к письменной форме сделки^[171].

С учетом поддерживаемого нами подхода к форме обеспечительной сделки, содержанием которой является обеспечительный платеж, полагаем, что и задаток, и обеспечительный платеж следует признать строго формальными сделками, поскольку для них требуется письменная форма.

Выполнение обеспечительным платежом и задатком обеспечительной и доказательственной функций. В отечественной цивилистической науке сложилась традиция характеризовать институт задатка через призму его функций^[172]. Представляется, что такой подход не утратил своей актуальности и в настоящее время.

В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Исходя их буквального толкования п. 1 ст. 380 ГК РФ, задаток направлен на выполнение доказательственной и обеспечительной функций.

Верховный Суд РФ прямо обращает внимание на обеспечительную функцию задатка: «ГК РФ в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений, не исключал возможности обеспечения задатком предварительного договора (статья 429 ГК РФ), предусматривающего определенные обязанности сторон, связанные с заключением в будущем основного договора и применением при наличии к тому оснований (уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции задатка (выделено мной – В.А.), установленной п. 2 ст. 381 ГК РФ: потеря задатка или его уплата в двойном размере стороной, ответственной за неисполнение договора»^[173].

Как известно, римский задаток «arra confirmatoria» не выполнял обеспечительную функцию, а выступал лишь доказательством факта вступления договора в силу. Однако позже, когда задаток стал рассматриваться в качестве самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств, его доказательственная функция не утратила своего первоначального значения^[174].

В современной доктрине^[175] и судебно-арбитражной практике^[176] неоднократно обращалось внимание на выполнение задатком доказательственной функции.

Следовательно, и задаток, и обеспечительный платеж имеют в некотором роде схожую функциональную направленность, поскольку и тот, и другой способ обеспечения направлен на выполнение обеспечительной и доказательственной функций. Однако вывод о функциональном сходстве обеспечительного платежа и задатка актуален только в отношении обозначенных двух функций.

Возможность обеспечения обеспечительным платежом и задатком предварительного договора. В результате заключения предварительного договора возникает обязательственное правоотношение, объектом которого выступают действия его сторон, направленные на вступление в будущем в договорные правоотношения в срок и на условиях, указанных в нем. Следовательно, предварительный договор представляет собой правопорождающий юридический факт^[177].

По вопросу о возможности обеспечения исполнения предварительного договора задатком до введения п. 4 ст. 380 ГК РФ Федеральным законом Российской Федерации от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»^[178] были две позиции высших судов.

Согласно первой позиции, исполнение предварительного договора не может быть обеспечено задатком: задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору, но предварительный договор не содержит подобных обязательств. Поэтому невозможно обеспечивать задатком исполнение обязательств по предварительному договору, а также применять к возникшим из него отношениям нормы о последствиях, предусмотренных в п. 2 ст. 381 ГК РФ^[179]. В случаях, когда стороны все-таки обеспечивали задатком предварительный договор (особенно купли-продажи или аренды недвижимости), суды квалифицировали такой задаток как аванс^[180].

Подобный поход получил отражение и в научной литературе. Так, К.И. Скловский прямо пишет: «учитывая, что платежная функция задатка, как следует из нормы ст. 380 ГК РФ, неотделима от обеспечительной функции, применение задатка к предварительному договору справедливо представляется недопустимым»^[181]. Вслед за ученым, схожую точку зрения занимали и иные цивилисты^[182].

Вторая позиция, которую впоследствии занял и законодатель, напротив, позволяла рассматривать задаток в качестве способа обеспечения обязательств из предварительного договора, поскольку ГК РФ прямо не запрещал обеспечивать задатком предварительный договор^[183].

В соответствии с действующей на сегодня редакцией п. 4 ст. 380 ГК РФ, если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429). При этом в научной литературе обращается внимание на то, что «с точки зрения экономической целесообразности использование задатка в предварительном договоре не вызывает сомнений»^[184].

Анализ судебно-арбитражной практики наглядно свидетельствует о том, что обеспечительный платеж достаточно часто используется именно как способ обеспечения обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором^[185].

Приведем по этому вопросу пример из судебно-арбитражной практики. Так, между арендодателем и арендатором заключен предварительный договор о намерении в будущем передать в аренду нежилое помещение. Арендатором был уплачен обусловленный предварительным договором обеспечительный взнос в размере ежемесячной арендной платы, который должен удерживаться арендодателем на протяжении всего срока действия договора без начисления процентов^[186].

Таким образом, обеспечительный платеж и задаток обладают общими признаками: (1) основанием их возникновения выступает только договор; (2) являются безвозмездными, реальными, строго формальными обеспечительными сделками; (3) направлены на выполнение обеспечительной и доказательственной функций; (4) могут обеспечивать обязательство по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Критерии отграничения обеспечительного платежа от задатка.

Предмет обеспечительного платежа и задатка. Как нами было установлено ранее, предметом обязательства, содержанием которого выступает обеспечительный платеж, выступает денежная сумма, выраженная в рублях или выраженная в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, «специальных правах заимствования» и др.), передаваемая в наличной или безналичной форме с соблюдением правила об ограничении безналичных расчетов между юридическими лицами, или при условии тождества предметов основного и обеспечительного обязательств любые вещи, определенные родовыми признаками, передаваемые во владение кредитора.

В то же время в силу прямого указания п. 1 ст. 380 ГК РФ, предметом задатка может выступать только денежная сумма. При этом тождественность предметов основного и обеспечительного обязательств в данном случае не требуется. Кроме того, денежная сумма, передаваемая в качестве задатка, без сомнений, выполняет платежную функцию с момента ее передачи, будучи частью основного долга, что дает основания полагать, что указанная денежная сумма, в отличие от обеспечительного платежа, передается в собственность кредитора. По общему правилу, сумма задатка не подлежит возврату, за исключением случая прекращения обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (п. 1 ст. 351 ГК РФ).

Объект обеспечительного обязательства, возникающего из обеспечительного платежа и задатка. Из буквального толкования п. 1 ст. 380 ГК РФ следует, что задатком обеспечивается только денежное договорное обязательство, поскольку задаток выдается одной стороной в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне.

Что касается обеспечительного платежа, то данным способом обеспечения исполнения обязательств может быть обеспечено любое денежное обязательство, в том числе деликтное и кондикционное.

В соответствии с п. 1 ст. 381.1 ГК РФ, обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. К примеру, обеспечительный платеж может обеспечивать будущую неустойку, будущие убытки или будущее возможное колебание курса валют. В то же время аналогичное правило в отношении задатка в законодательстве отсутствует: задаток обеспечивает только уже существующее основное договорное денежное обязательство. Таким образом, обеспечительный платеж и задаток отличаются по объему обеспечиваемых обязательств и сфере их применения.

«Прокредиторская» природа обеспечительного платежа и «паритетная» природа задатка как обеспечительных сделок. Одно из принципиальных отличий между обеспечительным платежом и задатком выводится из толкования п. 2 ст. 381 ГК РФ: «если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка».

В соответствии со ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

В соответствии с п. 2 ст. 381 ГК РФ, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Как видно из указанных положений задаток обеспечивает интересы как должника так и кредитора, следовательно задаток является обеспечительной «паритетной» сделкой.

Подобное правило не содержится в нормах, регулирующих обеспечительный платеж, поскольку последний является «прокредиторской» обеспечительной сделкой.

В подтверждение сказанному приведем пример из судебно-арбитражной практики. Между продавцом и покупателем заключен предварительный договор, согласно которому продавец обязуется продать, а покупатель обязуется купить квартиру, заключив договор купли-продажи. Согласно договору в обеспечение принятых на себя обязательств продавец получил от покупателя обеспечительный платеж. В случае если в установленный срок по вине покупателя не состоялось подписание договора купли-продажи, обеспечительный платеж остается у продавца. В случае если в установленный срок при отсутствии вины покупателя не состоялось подписание договора купли-продажи, обеспечительный платеж подлежит возврату покупателю в двойном размере. Суд пришел к выводу о том, что включение в предварительный договор купли-продажи квартиры условия о возврате обеспечительного платежа в двойном размере не соответствует положениям ст. 381.1 ГК РФ^[187]. Поддерживая вывод суда, укажем, что не смотря на именование обеспечения сторонами обеспечительным платежом содержание их правоотношения носят характер задатка.

С учетом предложенного нами деления обеспечительных сделок в зависимости от обеспечиваемого интереса на «прокредиторские» и «паритетные», считаем, что задаток, в отличие от обеспечительного платежа, следует признать обеспечительной «паритетной» сделкой, т.к. задаток в равной степени обеспечивает интересы обеих сторон договора.

Выполнение платежной функции обеспечительным платежом и задатком. Представляется, что выполнение платежной функции – это одна из особенных характеристик задатка как способа обеспечения исполнения обязательств, так как, как известно, все иные способы обеспечения не направлены на выполнение подобной функции.

На эту функцию задатка обращено внимание и в письме Федеральной налоговой службы России от 17 января 2008 г. № 03-1-03/60: задаток выполняет платежную функцию (выдается в счет платежей по договору той стороной, которой надлежит совершать платежи по договору, при этом уплата задатка происходит до передачи товара, выполнения работ, оказания услуг)^[188].Смысловое значение платежной функции заключается в определении судьбы денежной суммы, переданной кредитору. Так, при задатке денежная сумма засчитывается автоматически в счет исполнения основного обязательства, что не происходит в случае с обеспечительным платежом. Такой вывод следует из анализа абз. 2 п. 1 ст. 381.1. ГК РФ: «при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства» и п. 2 этой же статьи: «в случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон».

Таким образом, в отличие от задатка обеспечительный платеж, по общему правилу, не выполняет платежную функцию, подтверждение чему обнаруживается и в судебной практике.

К примеру, между сторонами был заключен предварительный договор купли-продажи апартаментов. В соответствии с условиями предварительного договора истец должен был произвести обеспечительный платеж. По мнению истца, он, оплачивая обеспечительный платеж, по сути, оплачивал полную стоимость помещения. Иные функции данный платеж выполнять не мог, так как в соответствии со ст. 381.1 ГК РФ обеспечительный платеж обеспечивает только денежное обязательство; платеж не может расцениваться в качестве задатка, поскольку соответствующие условия договором не предусмотрены. Также истец считал, что стороны не пытались обеспечить заключение основного договора, а лишь прикрывали обязательство по оплате недвижимого имущества и обязательство по передаче этого имущества.

Суд, отклоняя позицию истца, обоснованно исходил из того, что предварительный договор не предусматривал обязанность покупателя предварительно оплатить приобретаемое помещение ни полностью, ни в какой-либо части. Судом также установлено, что обеспечительный платеж не является авансом или задатком (выделено мной – В.А.). Суд принял во внимание, что приведенные условия предварительного договора относительно оплаты апартаментов и обеспечительного платежа сформулированы предельно ясно и четко, не дают возможности их иного толкования, изложены таким образом, что у истца не имелось никаких оснований предполагать, что денежные средства вносятся им в качестве оплаты за помещение по договору купли-продажи или в качестве доли участия в строительстве объекта недвижимого имущества^[189].

В том числе указанное судебное решение иллюстрирует, что в отличие от задатка обеспечительный платеж, по общему правилу, не направлен на выполнение платежной функции.

Резюмируем вышеизложенное. Обеспечительный платеж и задаток: (1) возникают только на основании договора; (2) являются безвозмездными, реальными, строго формальными обеспечительными сделками; (3) выполняют обеспечительную и доказательственную функции; (4) могут обеспечивать предварительный договор. Обеспечительный платеж в отличие от задатка: (1) своим предметом может иметь не только денежные средства, но и вещи, определенные родовыми признаками; (2) обеспечивает исполнение не только существующего, но и будущего обязательства; (3) является «прокредиторской» обеспечительной сделкой; (4) по общему правилу не выполняет платежной функции.