§ 2. Соотношение обеспечительного платежа и неустойки

Критерии сходства обеспечительного платежа и неустойки. Неустойка является одним из самых популярных средств обеспечения договорных обязательств^[190]. Она достаточно подробно исследована в цивилистической науке, в том числе и в диссертационных работах^[191].

«Прокредиторская» природа обеспечительного платежа и неустойки как обеспечительных сделок. В рыночных отношениях неустойка характеризуется восстановительной направленностью, поскольку при ее использовании кредитор всегда ориентируется на обеспечение своих собственных интересов. «Неустойка – не средство наказания, а способ удовлетворения интересов кредитора (хотя бы и вынужденный)»^[192]. Не вызывает сомнений тот факт, что неустойка защищает права одного лишь кредитора, стимулируя должника к надлежащему и своевременному исполнению обязательств.

В большинстве основных зарубежных гражданско-правовых нормативных актов неустойка также рассматривается как средство восстановления имущественного положения кредитора (ст. 341 Германского Гражданского Уложения, ст. 1152 Французского гражданского кодекса, ст. 2-718 Единого торгового кодекса США и другие)^[193].

Таким образом, сходство обеспечительного платежа и неустойки проявляется в том, что оба этих способа обеспечения исполнения обязательств с точки зрения концепции обеспечительного интереса следует признать «прокредиторскими» обеспечительными сделками.

Строгая формальность обеспечительного платежа и неустойки как сделок. В соответствии со ст. 331 ГК РФ, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

На строгую формальность неустойки обратил внимание и Верховный Суд РФ: соглашение о неустойке должно быть облечено в письменную форму во всех случаях, независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

При этом в юридической литературе специально подчеркивается следующее: «Так как неустойка в качестве санкции не может быть ни чем иным, кроме как элементом самого обязательства, то и соглашение о неустойке является частью соглашения, породившего это обязательство»^[195].

Приведем по этому поводу пример из судебно-арбитражной практики. Суд отклонил довод о том, что в рассматриваемом случае соглашение о неустойке было достигнуто сторонами путем конклюдентных действий, соответствующих требованиям акцепта оферты. Как разъяснил суд, факт акцепта публичной оферты не свидетельствовал о заключении соглашения о неустойке, поскольку согласно ст. 331 ГК РФ такое соглашение должно быть совершено в письменной форме, а значит, акцепт должен касаться непосредственно самого соглашения о неустойке. Иными словами, в рассматриваемом случае должно было быть явное свидетельство того, что воля участника конкурса была направлена на согласование именно этого условия договора. По мнению суда, акцепт публичной оферты путем совершения конклюдентных действий мог быть направлен только на заключение договора на выполнение работ по титулу, но не на заключение соглашения о неустойке, поскольку нельзя акцептовать посредством конклюдентных действий акцессорные обязательства^[196].

С учетом поддерживаемого нами подхода к форме обеспечительной сделки, содержанием которой является обеспечительный платеж, полагаем, что и неустойку, и обеспечительный платеж следует признать строго формальными сделками.

Критерии отграничения обеспечительного платежа от неустойки. Заслуживает особого внимания проблема поиска оснований дифференциации обеспечительного платежа и неустойки.

Мера гражданско-правовой ответственности. Отдавая должное заслугам цивилистов в рассматриваемой проблематике, заметим, что через родовой признак – «способ обеспечения исполнения обязательств» неустойку можно представить лишь в самой абстрактной форме.

Т.В. Богачева вполне резонно указывает на то, что неустойка представляет собой не только способ обеспечения исполнения обязательств, но и меру гражданско-правовой ответственности, «подлежит взысканию с должника лишь при наличии оснований для его ответственности»^[197].

В юридической литературе нередко происходит отождествление неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств и взыскания неустойки как санкции за совершенное гражданское правонарушение. К примеру, В.Ф. Яковлев замечает, что такие способы обеспечения исполнения обязательств, как неустойка и задаток, действуют в качестве таковых лишь профилактически, до нарушения обязательства должником. Что касается самого процесса взыскания неустойки с неисправного должника, допустившего неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданского обязательства, или же потеря последним суммы задатка признаются мерами гражданско-правовой ответственности^[198].

Аналогичную позицию высказал и В.В. Витрянский: «неустойка одновременно признается и способом обеспечения обязательств, и одной из форм гражданско-правовой ответственности»^[199].

Важно подчеркнуть, что подобная точка зрения прочно вошла и в судебно-арбитражную практику. Так, Конституционный Суд Российской Федерации в своем определении отмечает: гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение^[200].

В свою очередь Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации указала, что неустойка является мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, направленной на восстановление нарушенного права^[201]. Ранее в определении Верховного Суда Российской Федерации нашла отражение еще более жесткая позиция: «неустойка по своей правовой природе является не денежным обязательством, а санкцией (мерой ответственности) за ненадлежащее исполнение денежного обязательства»^[202].

Думается, что более точный взгляд на неустойку обозначен в информационном письме Президиума ВАС РФ: «неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, связанных с нарушением должником своих обязательств»^[203].

Можно резюмировать, что родовыми признаками неустойки следует признать не только способ обеспечения исполнения обязательств, но и меру гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Так, А. Некрасов справедливо отмечает, что «неустойка является одной из мер гражданско-правовой ответственности и, по общему правилу, имеет компенсационный характер. Особенностью мер гражданско-правовой ответственности является то, что они должны соответствовать понесенным последствиям нарушения обязательства, а их применение не должно приводить к неосновательному обогащению потерпевшего»^[204].

Согласно п. 1 ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка)^[205].

В цивилистической юридической литературе гражданско-правовая ответственность традиционно определяется как санкция (мера имущественного воздействия) за правонарушение, влекущая для нарушителя негативные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных обязанностей^[206].

О.А. Васючкова вполне обоснованно отмечает, что в отличие от неустойки обеспечительный платеж не является неким «штрафом», поскольку сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет погашения обязательства, но не взыскивается сверх суммы задолженности или убытков^[207]. Аналогичный позиции придерживается и К.Д. Гасников: «в отличие от неустойки обеспечительный платеж не является формой гражданско-правовой ответственности»^[208].

Таким образом, в отличие от неустойки, обеспечительный платеж не является мерой гражданско-правовой ответственности, т.к. не накладывает на должника дополнительных юридических обязанностей.

Предмет обеспечительного платежа и неустойки. Как и большинство институтов обязательственного права, своим происхождением неустойка обязана римскому праву, где она существовала в форме стипуляции, т.е. оговорки. При этом предметом неустойки могла выступать как денежная сумма, так и другая имущественная ценность^[209]. Однако современное отечественное законодательство базируется на несколько ином подходе: неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

При этом не вызывает сомнений, что указанная денежная сумма поступает в собственность кредитора, что связано, прежде всего, с моментом передачи предмета неустойки.

Предметом же обязательственного правоотношения, содержанием которого выступает обеспечительный платеж, выступает денежная сумма или при условии тождества предметов основного и обеспечительного обязательств любые вещи, определенные родовыми признаками, передаваемые во владение кредитора.

Основания возникновения обеспечительного платежа и неустойки. Представляется актуальным освещение проблемы возникновения обеспечительного платежа и неустойки непосредственно из закона.

Как верно отметил О.А. Красавчиков, «под так называемыми правоотношениями из закона обычно понимают правовые связи, основанием движения которых служит непосредственно сам закон»^[210]. В то же время ученый считает, что закон непосредственно не является основанием возникновения гражданских правоотношений «в специальном смысле этого слова», так как он стоит над каждым правоотношением.

Разделяя в целом позицию О.А. Красавчикова, считаем важным обратить внимание на то, что основанием возникновения обязательства, основанного на неустойке, является непосредственно закон, так как ст. 332 ГК РФ посвящена законной неустойке.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 332 ГК РФ «кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон».

Законная неустойка предусмотрена целым рядом федеральных законов: Уставом автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта (ст.ст. 34–35)^[211], Уставом железнодорожного транспорта Российской Федерации (ст.ст. 47, 94, 97–99, 102, 103, 108, 110–111)^[212], Кодексом внутреннего водного транспорта Российской Федерации (ст.ст. 116, 120)^[213], Воздушным кодексом Российской Федерации (ст.ст. 107, 108, 120)^[214], Федеральным законом «О транспортно-экспедиционной деятельности» (ст.ст. 6, 9, 10)^[215], Федеральным законом «О защите прав потребителей» (ст.ст. 13, 23, 23.1, 28, 30, 31)^[216], Жилищным кодексом Российской Федерации (ст. 155)^[217], Федеральным законом «О водоснабжении и водоотведении»^[218], Федеральным законом «Об электроэнергетике»^[219], Федеральным законом «О теплоснабжении»^[220], Федеральным законом «О газоснабжении в Российской Федерации»^[221], Семейным кодексом Российской Федерации (ст. 115)^[222], Федеральным законом «О хозяйственных партнерствах» (ст. 10)^[223], Федеральным законом «Об инвестиционном товариществе» (ст. 6)^[224], Федеральным законом «О государственном материальном резерве» (ст. 16)^[225], Федеральным законом «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» (ст. 38, 39)^[226], Федеральным законом «О почтовой связи» (ст. 34)^[227], Федеральным законом «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте» (ст. 12)^[228], Федеральным законом «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ст. 13)^[229], Водным кодексом Российской Федерации (ст. 18)^[230], Федеральным законом «О переводном и простом векселе» (ст. 3)^[231] и других.

В отличие от неустойки, обеспечительный платеж не может возникать в силу закона, поскольку возникает только на договорной основе.

Объект обеспечительного обязательства, возникающего из обеспечительного платежа и неустойки. В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойка обеспечивает исполнение любых обязательств, в частности исполнение обязательства в надлежащий срок.

Как верно заметила Э.М. Маликова, объектом обеспечения неустойки в «узком виде» являются виды обязательственных правоотношений, указанные в гл. 2 ГК РФ, а также правоотношения, которые прямо не урегулированы законом, но соответствуют общим началам и смыслу гражданского законодательства»^[232].

Развивая данную мысль, И.Д. Ардентов отмечает, что неустойкой обеспечиваются любые договорные обязательства, в том числе и «рисковые»: «там, где закон в императивной форме возложил на отдельных лиц (организаторов игр и пари – ст. 1063 ГК) определенные обязанности, не исключается возможность их обеспечения неустойкой»^[233].

В свое время К.А. Граве отмечал, что следует признать бесспорным тезис о том, что неустойка может иметь своим основанием только договор, что «исключает правовую возможность использования неустойки в целях обеспечения обязательств внедоговорных»^[234]. Однако тот факт, что основанием возникновения неустойки может быть только соглашение сторон не исключает возможности обеспечивать ею исполнение внедоговорных обязательств.

Таким образом, и обеспечительный платеж и неустойка могут обеспечивать исполнение как договорных, так и внедоговорных обязательств. Однако обеспечительный платеж обеспечивает исполнение только денежных обязательств, а неустойка – как денежных, так и иных обязательств.

Реальность сделки об обеспечительном платеже и консенсуальность сделки о неустойке. По юридической природе соглашение о неустойке является консенсуальной обеспечительной сделкой, то есть считается заключенной с момента достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям. Как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, моделирование того или иного соглашения, как реального, так и консенсуального находится в непосредственной зависимости от того, в чем выражается интерес сторон обязательства и какую они преследуют цель. Так, если целью является получение вещи, выполнение работы, оказание услуги, то законодатель конструирует такую сделку в качестве консенсуальной. В случаях, когда предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу, законодатель выбирает модель реального договора^[235].

О консенсуальности обеспечительной сделки, содержанием которой выступает неустойка, можно судить и по анализу п. 1 ст. 330 ГК РФ, согласно которому должник обязан (выделено мною – В.А.) уплатить неустойку кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Как нами было освещено раннее, обеспечительная сделка, содержанием которой является обеспечительный платеж, является реальной. Таким образом, в реальном характере сделки об обеспечительном платеже и консенсуальном характере сделки о неустойке проявляется еще одна отличительная черта сравниваемых способов обеспечения исполнения обязательств.

Момент передачи обеспечительного платежа и неустойки. В свое время в отечественной юридической литературе делался весьма интересный и справедливый вывод о том, что «задаток вызывается недоверием к имущественной самостоятельности контрагента, а неустойка, наоборот, указывает на полное доверие в этом отношении и имеет целью только фиксировать, установить точно размер платежа при неисполнении обязательства»^[236]. Думается, что это справедливо и для обеспечительного платежа, уплата которого заранее, до приступления к исполнению основного обязательства, свидетельствует о неуверенности кредитора в будущей платежеспособности должника.

Неустойка в отличие от обеспечительного платежа не может быть уплачена кредитору должником предварительно, заранее, «на случай» неисполнения обязательства^[237]. Вероятно, по этой причине эффективность неустойки как обеспечительного средства справедливо ставится под сомнение. Так, оценивая обеспечительные качества неустойки В.Л. Исаченко писал, что «неустойка состоит из одного обещания. Обеспечением она делается только по имени и, не имея в себе ничего солидного, нисколько не гарантирует стороны»^[238]. Вслед за ним, Д.А. Торкин добавляет, что «эффективность неустойки практически исчерпывается с момента просрочки должника»^[239].

Действительно, как показывает анализ судебной практики, если должник не в состоянии уплатить основной долг по причине неплатежеспособности, то и обязательство по выплате неустойки он не сможет выполнить надлежащим образом. В результате права и обеспечительные интересы кредитора оказываются под сомнительной защитой. В отличие от неустойки, обеспечительный платеж, напротив, заранее обеспечивает интересы кредитора, владеющего предметом обеспечительного платежа еще до исполнения основного обязательства.

Следовательно, обеспечительный платеж отличается от неустойки по моменту передачи предмета и, как следствие, по степени защищенности обеспечительного обязательства соответственно обеспечительного платежа или неустойки: обеспечительный платеж вносится заранее, до нарушения обязательства, а неустойка уплачивается только после его нарушения.

Резюмируем вышеизложенное. Обеспечительный платеж и неустойка (1) являются строго формальными, «прокредиторскими» обеспечительными сделками; (2) могут обеспечивать как договорные, так и внедоговорные обязательства. Обеспечительный платеж в отличие от неустойки: (1) не является мерой гражданско-правовой ответственности; (2) своим предметом может иметь не только денежные средства, но и вещи, определенные родовыми признаками; (3) не может возникать в силу закона; (4) обеспечивает исполнение только денежного обязательства; (5) является реальной сделкой; (6) вносится заранее, до нарушения обязательства.