§ 3. Соотношение обеспечительного платежа и залога

Критерии сходства обеспечительного платежа и залога. Учение о таком способе обеспечения исполнения обязательств, как залог, характеризуется наличием обстоятельной теоретической базы: проблемы правового регулирования залога получили всестороннее исследование как в монографической^[240], так и в периодической литературе^[241].

«Прокредиторская» природа обеспечительного платежа и залога как обеспечительных сделок. Говоря о том, чей интерес обеспечивает залог, не вызывает сомнений его явно выраженная «прокредиторская» направленность, залог призван обеспечивать защиту имущественных прав кредитора в случае неисполнение или ненадлежащего исполнения обязательств должником: «Охраняя интересы и права кредитора, договор залога обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества на момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором»^[242].

Таким образом, сходство обеспечительного платежа и залога проявляется в том, что оба этих способа обеспечения исполнения обязательств с точки зрения субъекта обеспечительного интереса следует признать «прокредиторскими» обеспечительными сделками.

Строгая формальность обеспечительного платежа и залога как сделок. В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ, договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма.

Верховный Суд РФ дополнительно разъяснил следующее: при разрешении споров, связанных с залогом движимого имущества или прав на имущество, следует учитывать, что такой договор залога подлежит нотариальному удостоверению лишь в случаях, когда обеспечиваемый залогом договор в соответствии с п. 2 ст. 163 должен быть заключен в нотариальной форме (п. 2 ст. 339)^[243]. Так, в соответствии с п. 2 ст. 22 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»^[244], договор залога доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью подлежит нотариальному удостоверению.

Таким образом, и соглашение об обеспечительном платеже, и договор о залоге следует признать строго формальными сделками.

Субъект, осуществляющий передачу предмета обеспечительного платежа и залога. В соответствии с п. 1 ст. 335 ГК РФ, залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Приведем по этому поводу пример из судебной практики. Так, суд указал, что согласно п. 1 ст. 335 ГК РФ залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. При этом, как пояснил суд, закон не устанавливает требования о каких-либо обязательных возмездных отношениях между залогодателем и залогодержателем, если залогодателем является третье лицо. Договор залога, в котором залогодателем выступает третье лицо, обычно не предусматривает встречного исполнения^[245].

В другом постановлении суд разъяснил, что с учетом положений п. 1 ст. 335 ГК РФ и ст. 1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» о том, что залогодателем по договору залога может выступать как должник по обязательству, обеспеченному залогом, так и лицо, не участвующее в таком обязательстве, требование залогодержателя подлежит удовлетворению за счет предмета залога даже в случае, если этот залогодержатель не является кредитором должника в основном обязательстве^[246].

Что касается норм об обеспечительном платеже, то в них отсутствует правовое регулирование вопроса о возможности предоставления предмета обеспечительного платежа не только должником, но и любым третьим лицом. Однако отсутствие прямой регламентации не означает невозможность указания такого условия – передачи предмета обеспечительного платежа не должником, а указанным им третьим лицом – в договоре.

Итак, по нашему мнению, сходство обеспечительного платежа и залога проявляется также в том, что субъектом, осуществляющим передачу предмета обеспечительного платежа и залога, может быть как сам должник, так и третье лицо.

Судьба предметов обеспечительного платежа и залога при прекращении основного обязательства.

Прекращение гражданско-правового обязательства следует рассматривать как должный и предполагаемый эффект, к достижению которого стремятся стороны обязательства.

Следует поддержать позицию М.А. Егоровой о том, что «прекращение обязательства не может иметь никаких юридических последствий, например, возмещение убытков, возврат исполненного или возникновение иного правоохранительного отношения»^[248]. Это означает, что прекращение обязательства полностью ликвидирует юридическую связь между сторонами этого обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 352 ГК РФ, залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства, а также по иным основаниям, предусмотренным законом.

Как нами было обосновано раннее, общим правилом, сформулированным в п. 2 ст. 381.1 ГК РФ, является именно возврат обеспечительного платежа, хотя рассмотренная норма носит диспозитивный характер.

Таким образом, предметы обеспечительного платежа и залога подлежат возврату в случае прекращения обеспечиваемого обязательства, в чем проявляется их существенное сходство в отличие от иных способов обеспечения исполнения обязательств.

Критерии отграничения обеспечительного платежа от залога. Предмет обеспечительного платежа и залога. Согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ, предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

По данному вопросу имеется и позиция Верховного Суда РФ: сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной, как посягающая на публичные интересы.

В письме Росреестра от 07.07.2014 № 14 дополнительно разъяснено, что в силу ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования)^[250].

Из существа приведенной выше нормы следует, что имущество не может быть предметом залога только в случае, если оно изъято из оборота: поскольку в данном случае кредитор не сможет получить удовлетворение за счет заложенного имущества в силу невозможности обращения на него взыскания.

Вопрос о предмете залоговых обязательств, в частности могут ли денежные средства быть предметом залога, является достаточно дискуссионным, и однозначно ответить, что именно может быть залогом, а что противоречит существу залогового обязательства, затруднительно.

В силу ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства. Исходя из этого, по правилам ст. 336 ГК РФ денежные средства могут быть предметом залога. Залогодержатель осуществляет свое право путем реализации предмета залога, из стоимости которого и получает удовлетворение своих требований. Однако логичным является предположение, что реализация предмета залога в виде наличных денежных средств является заменой одних денежных знаков на другие. Важно отметить, что денежные средства в современном экономическом обороте чаще всего выступают в роли средства его осуществления, а не объекта. Кроме того, логичным является вопрос о том, для чего оставлять денежные средства в залоге, если они могут быть непосредственно направлены на исполнение основного обязательства и в таком случае необходимости в их залоге просто нет.

Впервые на невозможность залога денежных средств обратил внимание ВАС РФ в Постановлении от 02.07.1996 № 7965/95: «залог – способ обеспечения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества. При этом удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. Тем самым одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога. Денежные средства, а тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, исходя из сути залоговых отношений денежные средства не могут быть предметом залога»^[251].

С позиции Е.С. Гринь, «на вопрос о допустимости конструкции «залог денег» следует ответить отрицательно. Это обусловлено не только устоявшейся судебной практикой, где давно сформулирован данный вывод. Деньги по их юридической и экономической природе не могут быть реализованы с публичных торгов, а это важнейший признак предмета залога (п. 1 ст. 336, ст. 350 ГК РФ)»^[252].

Аналогичный подход был высказан Р.С. Бевзенко: залог денежных средств является иным способом обеспечения исполнения обязательств. Следовательно, залог денежных средств является допустимым и должен обеспечиваться правовой защитой^[253]. На «непоименованность» залога денежных средств как способа обеспечения исполнения обязательств указал и суд, предложивший нижестоящему суду изучить и дать анализ отношениям, возникшим между сторонами относительно договора залога денежных средств, с учетом правовой природы такого договора как способа обеспечения, не предусмотренного законом (ст. 329 ГК РФ)^[254].

По нашему мнению, конструкция «залога денежных средств» во многом напоминает конструкцию обеспечительного платежа. Поэтому, как нам представляется, с появлением в законе правил, специально регулирующих институт обеспечительного платежа, потребность в оформлении отношений по типу «залога денежных средств» отпала, поскольку в подобных случаях можно использовать обеспечительный платеж.

Как нами было установлено, предметом обеспечительного платежа могут быть и иные вещи, определенные родовыми признаками (при условии тождества предметов основного и обеспечительного обязательств).

Отметим, что отдельным видом залога является залог товаров в обороте. В соответствии с п. 1 ст. 357 ГК РФ, предмет залога по договору залога товаров в обороте может быть определен посредством указания родовых признаков соответствующих товаров и мест их нахождения в определенных зданиях, помещениях или на земельных участках. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 мая 2002 г. № 1663/01 была сформулирована правовая позиция о том, что при залоге товаров в обороте указание в договоре их индивидуализирующих признаков необязательно^[255]. При этом важно иметь в виду, что в отличие от обеспечительного платежа, предметом которого могут быть любые вещи, определенные родовыми признаками, только при условии тождества предметов основного и обеспечительного обязательств, залог товаров в обороте не предполагает подобного тождества в качестве его обязательного условия.

Таким образом, в отличие от залога, предметом которого может быть любое имущество, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, предметом обеспечительного платежа может быть только денежная сумма или при условии тождества предметов основного и обеспечительного обязательств любые вещи, определенные родовыми признаками.

Основания возникновения обеспечительного платежа и залога. В соответствии со ст. 334.1 ГК РФ, залог между залогодателем и залогодержателем возникает на основании договора. В случаях, установленных законом, залог возникает при наступлении указанных в законе обстоятельств (залог на основании закона). Следовательно, одним из оснований возникновения залога необходимо признать закон. К примеру, в силу закона возникает залог предоставленного для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды, право субаренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости^[256]. Залог на основании закона возникает и в иных случаях^[257]. В отличие от залога, обеспечительный платеж не может возникать в силу закона, поскольку возникает только на договорной основе.

Реальность обеспечительного платежа и консенсуальность залога как сделок. Согласно п. 1 ст. 341 ГК РФ, права залогодержателя в отношениях с залогодателем возникают с момента заключения договора залога, если иное не установлено договором, ГК РФ и другими законами.

В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»^[258] договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (в случае, если федеральным законом установлено требование о государственной регистрации договора об ипотеке).

Следовательно, с этого момента начинается и исполнение договора залога недвижимости (ипотеки).

Поскольку обеспечительная сделка, содержанием которой является обеспечительный платеж, является реальной, а договор о залоге – консенсуальным, то можно говорить еще об одном из оснований дифференциации обеспечительного платежа от залога.

Владение предметом обеспечительного платежа и залога. Характеризуя сущностные характеристики залога, Ю. Барон^[259], Е.В. Васьковский^[260], Г.Ф. Шершеневич^[261], В.М. Хвостов^[262] и некоторые другие ученые позиционировали его в качестве вещно-правового института, отличающегося фактом отчуждения и передачи вещи. В.М. Будилов, придерживаясь вещно-правовой концепции залога, полагает, что «залоговое право – это прежде всего вещное право; большинство современных авторов, возвращаясь к рациональному пониманию вещных прав, относят к ним и залоговое право»^[263].

К числу сторонников обязательственно-правовой концепции залога следует отнести Д.И. Мейера^[264], Л.В. Гантовера^[265], Л.А. Кассо^[266], А.С. Звоницкого^[267], М.И. Брагинского^[268], В.В. Витрянского^[269] и некоторых иных ученых. Согласно данной концепции, залог представляет собой акцессорное обязательственное правоотношение, в котором хоть и наличествуют некоторые вещно-правовые черты, однако не являются существенными для определения его юридической природы.

Представляется, что с учетом современного состояния отечественного законодательства, регулирующего залоговые отношения, следует придерживаться смешанной концепции правовой природы залога, признающей наличие в нем и вещно-правовых (право следования, преимущественное право, абсолютная защита и другие), и обязательственно-правовых (акцессорное обязательственное правоотношение; предмет залога, представляющий собой как вещи, так и имущественные права; помещение норм о залоге в ГК РФ в раздел обязательственного права и другое) черт.

Согласно п. 1 ст. 338 ГК РФ, заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом или договором. В п. 2 этой же статьи указывается, что предмет залога может быть оставлен у залогодателя или залогодержателя.

Как видим и как неоднократно подчеркивалось в исследовательской литературе^[270], отечественное законодательство исходит из признания презумпции оставления заложенного имущества у залогодателя.

Следует отметить, что указанная презумпция подвергалась критике. Так, Д.И. Мейер, анализируя нормы о залоге, писал: «чтобы право на получение удовлетворения из выручки от продажи определенной вещи могло считаться обеспечением по договору, нужно, чтобы оно было предоставлено верителю предварительно – до неисправности должника, до нарушения им права по договору: в этом-то и состоит обеспечение, в противном случае можно говорить только о взыскании»^[271].

Подобная презумпция оставления заложенного имущества у залогодателя не распространяется на случай передачи предмета обеспечительного платежа, поскольку не соответствует его функциональному назначению. Напротив, передача предмета обеспечительного платежа (чаще всего денег) во владение кредитора является одним из конститутивных признаков обеспечительного платежа, поскольку позволяет доказать платежеспособность должника.

Таким образом, предмет обеспечительного платежа всегда передается во владение кредитору, а предмет залога может как оставаться у залогодателя, так и передаваться залогодержателю во владение.

Резюмируем вышеизложенное. Обеспечительный платеж и залог (1) являются строго формальными, «прокредиторскими» обеспечительными сделками; (2) их предмет может быть передан как самим должником, так и третьим лицом; (3) их предмет, по общему правилу, подлежит возврату должнику в случае прекращения основного обязательства. Обеспечительный платеж в отличие от залога: (1) своим предметом может иметь только денежные средства и вещи, определенные родовыми признаками; (2) не может возникать в силу закона; (3) является реальной сделкой; (4) его предмет всегда передается во владение кредитору, не остается у должника.