§ 4. Соотношение обеспечительного платежа и непоименованных способов обеспечения обязательств

Доктринальные основы учения о непоименованных способах обеспечения исполнения обязательств. В современной юридической литературе ученые-юристы неоднократно предпринимали попытки построения исчерпывающего (или хотя бы максимально учитывающего все имеющиеся в практике) перечня непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств^[272].

Изложение вопроса о непоименованных способах обеспечения исполнения обязательств традиционно начинается с обращения к п. 1 ст. 329 ГК РФ, в котором закреплено следующее правило: исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Важно обратить внимание на то, что возможность включения в договор условия о непоименованном в законе способе обеспечения исполнения обязательства непосредственно связана с действием принципов свободы договора, свободы воли сторон, позволяющих сторонам гражданско-правовых отношений автономно определять допустимые для них условия обязательства.

Императивы принципа свободы договора получили закрепление в ст. 421 ГК РФ, согласно которой принцип свободы договора подразумевает, что: 1) граждане и юридические лица свободны в заключении договора; 2) стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами; 3) стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор); 4) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами^[273].

Полагаем, что названные правила не исчерпывают содержание принципа свободы договора, хотя могут быть признаны в качестве основных императивов рассматриваемого принципа, на что обращается внимание в юридической литературе^[274].

Исходя из сказанного, представляется необходимым подчеркнуть, что принцип свободы договора как фундаментальный, имманентно присущий обязательственному праву принцип^[275], способствует наиболее эффективной реализации непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств. При этом особое влияние на конструирование гражданских обязательств, обеспеченных не закрепленным в законе способом, оказывает такой императив нормы-принципа свободы договора, как свобода сторон самостоятельно выбирать условия договора (свобода воли сторон), в том числе включать в него усложняющие элементы.

Особенно важно учитывать многофункциональное назначение договора в механизме гражданско-правового регулирования, который выступает не только юридическим фактом, но и, что не менее значимо, выполняет роль средства индивидуального, «автономного» регулирования посредством закрепления в нем содержания прав и обязанностей участников гражданского оборота.

Д.А. Торкин предложил под непоименованным способом обеспечения понимать «способ, который не упоминается в той части законодательства, которая предметно и функционально обособлена с целью регулирования сферы обеспечения обязательств, а именно – главе 23 ГК РФ»^[276].

Весьма ценно, что автор в своем определении сделал акцент на функциональной сущности способов обеспечения исполнения обязательств, и в целом подход автора может быть поддержан с одной лишь оговоркой: ни любая теоретическая конструкция, характеризующаяся наличием некоторых обеспечительных свойств и не названная в главе 23 ГК РФ, непременно должна быть носителем такого родового признака, как способ обеспечения исполнения обязательств. Вероятно, причиной такой таких рассудений является отсутствие в законодательстве общих требований к обеспечительной сделке.

В юридической литературе к непоименованным способам обеспечения исполнения обязательств предлагается относить: неустойку, выраженную в натуральных показателях^[277]; фидуциарный залог^[278]; обеспечительную передачу собственности^[279]; институт временной собственности^[280]; задаток, включенный в предварительный договор^[281]; передачу денежных средств или ценных бумаг в депозит нотариусу^[282]; банковские расчеты с использованием аккредитива^[283]; сделки РЕПО (репо-заем, заем-залог, маржинальное кредитование)^[284]; соглашение об отступном^[285]; договор обеспечения и инвестиционных обязательств^[286] и многие другие.

Стоит согласиться с Р.С. Бевзенко в том, что практический риск использования непоименованных способов обеспечения для контрагентов связан «с традиционным недоверием к непоименованным способам обеспечения исполнения обязательств, которое довольно длительное время демонстрировали суды. Достаточно вспомнить хотя бы существовавшие десятилетиями проблемы с судебным признанием возможности заключения таких обеспечительных сделок, как обеспечительная передача собственности, неденежная неустойка и обеспечительный депозит»^[287].

На наш взгляд, проблема применения тех или иных непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств связана не только и не столько с консерватизмом правоприменителей, сколько со сложностью квалификации возникших между сторонами правоотношений и юридических фактов, послуживших основанием возникновения этих отношений. Установление действительного намерения сторон, соотношение содержания правоотношений, возникших между контрагентами и формы, в которую эти отношения были облечены сторонами, а также различное толкование правовых норм, регламентирующих способы обеспечения исполнения обязательств – трудноразрешимые задачи, возникающие перед правоприменителями всякий раз, когда в деле появляются непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств.

Соотношение обеспечительного платежа и гарантийного удержания. Несмотря на некоторую схожесть этих способов обеспечения исполнения обязательств, основное их отличие заключено в содержательном моменте.

Обратимся к анализу примера, имевшего место в судебной практике. Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации установил, что между истцом и ответчиком был заключен договор о строительстве и материально-техническом обслуживании. Изучив обстоятельства дела, касающиеся правовой природы суммы, именуемой истцом суммой гарантийного удержания, состав арбитража установил следующее.

Стороны договора согласовали порядок оплаты ответчиком выполненных истцом работ. Истец должен был ежемесячно представлять оригинал счета и сопроводительные документы, содержащие необходимые обоснования сумм, выставляемых им к оплате. Ответчик должен был оплачивать истцу каждый счет. Согласно договору, ответчик удерживает процент от суммы, указанной в счете и подлежащей выплате истцу за выполненные работы.

Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации пришел к выводу, что согласованное сторонами удержание представляет собой обеспечительный (гарантийный) платеж, который необходимо квалифицировать в качестве непоименованного в законе, но предусмотренного в договоре способа обеспечения исполнения сторонами своих обязательств. Данный обеспечительный (гарантийный) платеж не следует отождествлять с самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательства, чье регулирование осуществляется § 8 главы 23 ГК РФ, поскольку сумма предусмотренного сторонами в договоре удержания не обеспечивала выполнение денежных обязательств.

Ответчиком не приведено ссылок на конкретные правовые нормы, позволяющие ему удерживать сумму обеспечительного платежа после расторжения договора.

Таким образом, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации пришел к выводу, что предусмотренная сторонами в договоре сумма гарантийного удержания является не поименованным в законе способом обеспечения исполнения обязательства, направленным на то, чтобы обеспечить выполнение истцом (подрядчиком) не только отдельных работ, но и всех работ по договору, включая гарантийное обслуживание их результатов^[288].

Как нам представляется и как установлено Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, в данном случае имеет место конструкция непоименованного способа обеспечения исполнения обязательств – гарантийное удержание, схожее по своей юридической природе с обеспечительным платежом с точки зрения функциональной сущности. Однако вследствие того, что п. 1 ст. 381.1 ГК РФ императивно устанавливает, что обеспечительным платежом может быть обеспечено любое денежное обязательство, то обеспечение этим способом иных (неденежных) обязательств не допускается в рамках конструкции обеспечительного платежа. В то же время, пользуясь принципом свободы договора и открытостью перечня способов обеспечения исполнения обязательств, стороны вправе предусмотреть условие о гарантийном удержании в договоре.

Сравнительный анализ обеспечительного платежа и гарантийного удержания представляется, безусловно, актуальным потому, что гарантийное удержание прочно вошло в практику делового оборота, подтверждением чему служат многочисленные примеры^[289]. Так, между сторонами был заключен договор строительного подряда, по условиям которого подрядчик в счет обеспечения качества подрядных работ перечислил заказчику денежную сумму в качестве гарантийного удержания. Удовлетворяя требования истца (подрядчика) в части взыскания гарантийного удержания, суд первой инстанции исходил из того, что на момент предъявления иска, гарантийный срок на результат работы, выполненной истцом, истек, в связи с этим предусмотренные договором основания для гарантийного удержания отпали^[290].

Таким образом, в отличие от обеспечительного платежа, объектом которого может быть только денежное обязательство, гарантийное удержание предполагает неденежный объект обеспечения. Как справедливо отмечается в литературе, гарантийным удержанием обеспечиваются гарантийные обязательства подрядчика^[291]. Так, гарантийным удержанием обеспечивается обязанность по выполнению работ в срок, обязанность по завершению работ, обязанность по качественному выполнению работ и тому подобное, которые по своей правовой природе не являются денежными. Следовательно, несовпадение объектов обеспечения обеспечительного платежа и гарантийного удержания дает основания отрицать их тождественность.

Как верно отмечает А.Г. Карапетов: «Тем не менее близость этих инструментов очевида. По сути, они проявляют себя как две разновидности некой единой обеспечительной модели, которая заявляет о себе также и в случае с задатком (в части права присвоения уплаченных денег при нарушении договора плательщиком задатка). В рамках этой модели обеспечением выступает право кредитора в ответ на возникновение у него непогашенных требований к должнику не прибегать к дорогостоящей и длительной процедуре судебного взыскания долга, а заявить зачет по заранее определенным встречным требованиям должника, которые сформированы специально в обеспечительных целях»^[292].

Соотношение обеспечительного платежа и фидуциарного залога. Фидуциарный залог возник в римском праве, в котором фидуция представляла собой продажу закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга^[293].

Классический фидуциарный залог предусматривает переход права собственности на предмет залога до начала исполнения основного обязательства, т.е. одновременно с заключением обеспечительной сделки. Разумеется, переход предмета залога в собственность кредитора «автоматически» предоставляет последнему право самостоятельно распоряжаться этим предметом, в том числе заключить в отношении него любую распорядительную сделку. Собственно по этой причине он и получил название «фидуциарный», поскольку должник доверяет кредитору настолько, что уверен в обеспечении кредитором сохранности предмета залога.

На рисковый характер фидуциарного залога в свое время справедливо обращал внимание И.А. Покровский: «кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он немедленно может распорядиться по своему произволу; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной обязательственной ответственности перед должником. Вследствие этого, подобная формула, в полной мере гарантируя интересы кредитора, совершенно не гарантировала интересы должника»^[294].

Несмотря на открытость перечня способов обеспечения исполнения обязательств, современная судебная практика в отношении фидуциарного залога настроена весьма категорично: «действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства»^[295].

Различие между обеспечительным платежом и фидуциарным залогом носит принципиальный характер и выходит далеко за рамки терминологического разнообразия. По нашему мнению, главное отличие обеспечительного платежа от фидуциарного залога заключается в том, что обеспечительный платеж не предусматривает возможности перехода права собственности на денежные средства или иные вещи, определенные родовыми признаками, составляющие предмет обеспечительного платежа, до наступления обстоятельств, предусмотренных условиями договора. Они передаются лишь во владение кредитору в подтверждение платежеспособности должника, поскольку на момент передачи предмета обеспечительного платежа у кредитора отсутствуют правовые основания для приобретения на него права собственности.

Кроме того, предметом фидуциарного залога, исходя из его функциональной сущности, выступает любое имущество, аналогично обычному залогу. Деньги и при условии тождества основного и обеспечительного обязательства иные вещи, определенные родовыми признаками, выступают, как нами было установлено ранее, предметом обеспечительного платежа. Разумеется, выступать предметом фидуциарного залога денежные средства не могут, т.к. в силу п. 1 ст. 336, предметом залога не может быть имущество, на которое не допускается обращение взыскания.

Таким образом, фидуциарный залог отличается от обеспечительного платежа по предмету: (1) предмет фидуциарного залога переходит в собственность кредитора до начала исполнения основного обязательства, а предмет обеспечительного платежа переходит во владение кредитора до наступления обстоятельств, предусмотренных договором, если иное не установлено соглашением сторон; (2) предмет фидуциарного залога – любое имущество, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, в том числе денежных средств, а предмет обеспечительного платежа – денежная сумма или при условии тождества предметов основного и обеспечительного обязательств любые вещи, определенные родовыми признаками.

Соотношение обеспечительного платежа и иррегулярного залога. По замечанию К.А. Новикова, обеспечительный платеж в литературе по пандектам римского частного права «давно известен под названием иррегулярного залога (pignus irregulare)»^[296].

В.М. Хвостов пишет: «Потребляемые вещи могут быть предметом залога (например, хлеб, деньги). Но часто на такого рода вещи устанавливается не залог, в собственном смысле, а так наз. pignus irregular, которое состоит в следующем: в обеспечение удовлетворения по обязательству должник передает кредитору в собственность известное количество заменимых вещей (особенно денег), а кредитор обязуется по исполнении должником своей обязанности вернуть такое же количество таких же вещей. Должник получает против кредитора actio pigneraticia in personam, хотя залога, строго говоря, не устанавливается»^[297].

Из сказанного следует, что иррегулярный залог – это, прежде всего, не залог в его классическом понимании, а иной способ обеспечения исполнения обязательств. Кроме того, очевидно, что его предметом выступают любые вещи, определенные родовыми признаками, что, вероятно, и дает основание К.А. Новикову говорить о тождестве обеспечительного платежа и иррегулярного залога. По мнению ученого, суть этого института заключается в том, что «между сторонами возникает обеспечительное обязательство, в соответствии с условиями которого в случае нарушения основного договора обеспечительный должник утрачивает право требовать от кредитора возврата переданных ему заменимых вещей или денежных сумм, а последний приобретает право рассматривать их поступившими в счет удовлетворения требований по обеспеченному обязательству»^[298].

На наш взгляд, обеспечительный платеж и иррегулярный залог, несмотря на наличие некоторых схожих признаков (например, схожесть проявляется в предмете, в наличие обеспечительной функции), все же характеризуются некоторым отличием, которое проявляется в правомочии относительно тех вещей, которые передаются кредитору в отношении предмета залога (обеспечительного платежа). Так, как отмечает В.М. Хвостов и как подтверждает К.А. Новиков, предмет иррегулярного залога передается в собственность кредитору. Вероятно, это связано с тем, что предметом обеспечения в данном случае выступают вещи, определенные родовыми признаками, которые смешиваются с такими же вещами кредитора. В отличие от иррегулярного залога, предмет обеспечительного платежа передается кредитору во владение, а не в собственность.

К примеру, М.М. Агарков указывал, что «иррегулярный залог является сделкой, при которой на кредитора переносится собственность на некоторое количество вещей, определенных родовыми признаками, с тем чтобы по уплате должником долга он вернул последнему такое же количество этих вещей»^[299].

Подобный взгляд обозначен и Л.А. Новоселовой, которая пишет про иррегулярный залог следующее: «залогодержатель в такой сделке имеет возможность использовать предмет залога по своему усмотрению, а при необходимости возвратить залог»^[300].

Второе отличие между обеспечительным платежом и иррегулярным залогом обнаруживается в следующем: предметом обеспечительного платежа, по общему правилу, выступает денежная сумма. Что касается иррегулярного залога, то, на наш взгляд, данный способ обеспечения в случае использования в качестве его предмета каких-либо родовых вещей (например, хлеб, зерно, мука и прочее) не предполагает наличия в качестве обязательного условия тождественности предметов основного и обеспечительного обязательств.

Таким образом, иррегулярный залог отличается от обеспечительного платежа по предмету: (1) предмет обеспечительного платежа передается кредитору во владение, а предмет иррегулярного залога в собственность; (2) предметом обеспечительного платежа, по общему правилу, выступает денежная сумма, однако при условии предметов основного и обеспечительного обязательств, любые вещи, определенные родовыми признаками, а предметом иррегулярного залога – любые вещи, определенные родовыми признаками вне зависимости от тождественности предметов основного и обеспечительного обязательств.

Соотношение обеспечительного платежа и платы за отказ от договора (break-up fee). В судебной практике получили распространение прямо противоположные и весьма неоднозначные позиции по вопросу правовой квалификации условий договора о так называемой плате за односторонний отказ от исполнения договора. К примеру, согласно одной из позиций, подобные условия договора расценивались судами как соглашение о неустойке. Так, в иске о взыскании штрафа на основании пункта соглашения об оказании юридической помощи отказано, встречный иск о признании недействительным (ничтожным) пункта соглашения об оказании юридической помощи удовлетворен, поскольку предусмотренная пунктом спорного соглашения неустойка ограничивает право заказчика на расторжение договора, а следовательно, в соответствии со ст. 168 ГК РФ является ничтожной^[301]. Как видим из приведенного судебного примера, расторжение договора в одностороннем порядке не является нарушением, поэтому условие о платеже незаконно.

Вторым подходом, сложившимся в судебно-арбитражной практике, стала квалификация платы за отказ от договора в качестве самостоятельного непоименованного способа обеспечения исполнения обязательств. Так, в Определении ВАС РФ отмечается: в передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано, поскольку суды сделали правильный вывод о том, что при досрочном расторжении договора по инициативе арендатора, последний несет ответственность в размере обеспечительного взноса за расторжение договора аренды в одностороннем порядке до истечения срока его действия^[302].

Наконец, третья позиция по вопросу квалификации платы за односторонний отказ от договора исходит из признания такой платы компенсацией возможных убытков одного из контрагентов. К примеру, в передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано, поскольку суд сделал правильный вывод о том, что спорная сумма не является ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение арендатором своего обязательства, а определена сторонами как твердая сумма компенсации, включающая в себя все возможные расходы и убытки арендодателей, связанные с досрочным прекращением договора^[303].

Важно учитывать, что в соответствии с п. 3 ст. 310 ГК РФ, предусмотренное ГК РФ, другим законом, иным правовым актом или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства.

Как верно констатируется в юридической литературе, «п. 3 ст. 310 прямо дозволяет обусловить односторонний отказ от договора денежной выплатой другой стороне, что в значительной степени исключает существовавшие ранее риски и повышает возможности использования механизма break-up fee»^[304].

По смыслу п. 3 ст. 310 ГК РФ обязанность по выплате указанной в договоре денежной суммы возникает у соответствующей стороны в результате осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение его условий, то есть в результате соответствующего изменения или расторжения договора (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, с момента осуществления такого отказа (изменения условий обязательства) первоначальное обязательство прекращается или изменяется и возникает обязательство по выплате определенной денежной суммы.

Если будет доказано очевидное несоответствие размера этой денежной суммы неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от исполнения обязательства или изменением его условий, а также заведомо недобросовестное осуществление права требовать ее уплаты в этом размере, то в таком исключительном случае суд вправе отказать в ее взыскании полностью или частично (п. 2 ст. 10 ГК РФ)^[305].

На первый взгляд, плата за отказ от договора в действительности во многом напоминает обеспечительный платеж, в особенности с учетом сложившейся практики. Так, нередко стороны предусматривают в договоре, что в случае одностороннего отказа от исполнения обязательства со стороны должника сумма обеспечительного платежа остается у кредитора. Вероятно, это и позволяет задумываться о тождестве обеспечительного платежа и платы за отказ от договора.

Так, между продавцом и покупателем был заключен договор купли-продажи оборудования, по условиям которого цена товара, передаваемого по договору, составляет 14 000 000 руб. При этом сумма в размере 2 000 000 руб. вносится в виде страхового депозита на расчетный счет продавца. В случае расторжения договора по инициативе продавца при наличии вины покупателя, стоимость страхового депозита останется у продавца. Учитывая, что вина покупателя в расторжении договора купли-продажи установлена вступившим в законную силу решением арбитражного суда, апелляционный суд верно указал на наличие оснований для удержания продавцом суммы страхового депозита. В данном примере возник вопрос о квалификации рассмотренного условия договора: по мнению суда, «квалификация данного условия договора как соглашения о неустойке, задатке либо ином обеспечении не меняет сути достигнутых сторонами договоренностей, в силу которых депозит подлежит удержанию при нарушении покупателем условий договора и его расторжении»^[306]. На наш взгляд, в данном случае имеет место не обеспечительный платеж, а как раз плата за односторонний отказ от договора.

Необходимо обратить внимание на то, что ст. 310 ГК РФ и в частности ее третий пункт, являющиеся предметом нашего исследования, расположены в главе 22 ГК РФ под названием «Исполнение обязательств». При этом ст. 310 ГК РФ озаглавлена как «Недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства». Получается, что платеж по смыслу п. 3 ст. 310 ГК РФ – это некий штраф или компенсация за отказ от исполнения обязательства. Такой платеж, как нам представляется, по своей функциональной сущности может выполнять обеспечительную функцию подобно способам обеспечения исполнения обязательств.

На наш взгляд, принципиальная разница меду обеспечительным платежом и отказом от договора заключается в объекте обеспечения: так, обязательство не расторгать договор не является денежным, а следовательно, не может быть объектом обеспечительного платежа.

Резюмируем вышеизложенное. Обеспечительный платеж отличается от непоименованных действующим законом способов обеспечения обязательств: 1) по объекту – от гарантийного удержания (которое обеспечивает неденежные обязательства (обязанность по выполнению работ в срок, обязанность по завершению работ, обязанность по качественному выполнению работ и тому подобное)); 2) по предмету – от фидуциарного залога (которым может быть любое имущество, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, в том числе денежных средств, и который передается в собственность кредитора); 3) по предмету – от иррегулярного залога (которым могут быть любые вещи, определенные родовыми признаками, вне зависимости от тождественности предметов основного и обеспечительного обязательств, и который передается в собственность кредитора); 4) по объекту – от платы за отказ от договора (которая обеспечивает неденежное обязательство не расторгать договор).