Уголовно-правовые аспекты регулирования противодействия коррупции в Европейском Союзе

Одним из важнейших элементов антикоррупционной политики ЕС является обеспечение криминализации коррупционных деяний государствами-членами ЕС. Помимо сдерживающего и репрессивного эффекта, по мнению Еврокомиссии, криминализация коррупции представляет собой четкое и недвусмысленное заявление о том, что такая практика неприемлема и противоречит общественным интересам^[249].

Уголовно-правовое регулирование противодействия коррупции в государственном секторе в ЕС, как было рассмотрено ранее, установлено Конвенцией ЕС, 1997^[250], которая основана на положениях Первого протокола ЕС, 1996^[251], поэтому содержание документов фактически совпадает, за исключением того, что Конвенция ЕС, 1997 имеет более широкую сферу действия и не ограничивается защитой финансовых интересов ЕС. Оба инструмента в круг коррупционных преступлений, подлежащих криминализации, включают пассивную и активную коррупцию, а также дополнительно устанавливают уголовную ответственность за подстрекательство и участие в их совершении.

Ст. 2 Конвенции ЕС, 1997 под «пассивной коррупцией»» понимает

«умышленное деяние должностного лица, которое прямо или через посредника запрашивает или получает преимущества любого рода для себя или для третьей стороны, либо принимает обещание такого преимущества для того, чтобы совершить действие или воздержаться от совершения действия в соответствии со своими обязанностями или при выполнении своих функций, в нарушение своих официальных обязанностей»^[252].

Ст. 3 Конвенции ЕС, 1997 под «активной коррупцией» понимает «умышленное деяние любого лица, которое обещает или предоставляет прямо или через посредника преимущества любого рода должностному лицу для него или для третьей стороны для того, чтобы оно совершило действие или воздержалось от совершения действия в соответствии со своими обязанностями или при выполнении своих функций, в нарушение своих официальных обязанностей»^[253].

Характеристика преступлений пассивной и активной коррупции по Первому протоколу ЕС, 1996 дополнена фразой «что наносит или может нанести ущерб финансовым интересам ЕС»^[254].

В целях дополнительного толкования положения «в нарушение своих официальных обязанностей» Совет ЕС в пояснительных докладах к Конвенции ЕС, 1997 от 3 декабря 1998 г.^[255] и Первому протоколу ЕС, 1996 от 19 декабря 1997 г.^[256]разъясняет, что в случае: 1) пассивной коррупции - при запросе должностного лица на получение преимущества не имеет значения, было ли получено согласие второй стороны на выполнение такого запроса, а при получении или принятии обещания преимущества должностным лицом - преступление считается совершенным с момента получения согласия должностного лица, даже если такое лицо впоследствии отказалось от выполнения неправомерного действия; 2) активной

коррупции - не имеет значения, было ли получено согласие должностного лица на совершение незаконного действия. Пассивная и активная коррупция также охватывают случаи, когда должностное лицо, в отличие от своей официальной обязанности действовать беспристрастно, выполняет свои законные функции, не нарушая должностных обязанностей, но в обмен на получение преимущества (например, путем предоставления преференциального режима посредством ускорения или приостановления рассмотрения дела).

Коррупционные преступления всегда характеризуется наличием специального субъекта, а именно «должностного лица». В соответствии с положениями Конвенции ЕС, 1997^[257] и Протокола ЕС, 1996^[258]«должностное лицо» означает «должностное лицо ЕС» или «национальное должностное лицо», включая любых национальных должностных лиц другого государства-члена ЕС.

1. «Должностное лицо Европейского Союза^[259]» включает:

- любых лиц, являющихся должностными лицами или другими служащими по контракту ЕС в соответствии с Положениями о персонале для должностных лиц ЕС и Условиями найма для других служащих ЕС, изложенными в Регламенте Совета (ЕЭС, Евратом, ЕОУС) от 29 февраля 1968 г. ^[260] (далее - Положения о персонале ЕС);

- любых лиц, прикомандированных к ЕС государствами-членами ЕС, либо любым государственным или частным органом, выполняющих функции, эквивалентные тем, которые выполняют должностные лица ЕС или другие служащие.

Члены органов, созданных в соответствии с учредительными договорами ЕС, а также их персонал тоже относятся к «должностным лицам ЕС», ввиду того что Положения о персонале ЕС^[261] на них не распространяются, что позволяет

обеспечить привлечение к уголовной ответственности за коррупционные преступления всех должностных лиц ЕС.

2. «Национальное должностное лицо» следует понимать со ссылкой на определение «должностного лица» или «государственного служащего» в национальном законодательстве государства-члена ЕС, в котором соответствующее лицо выполняет данную функцию, для целей применения уголовного законодательства этого государства-члена ЕС. При этом в случае разбирательства с участием должностного лица государства-члена ЕС, инициированного другим государством-членом, последнее не обязано применять определение «национального должностного лица», за исключением случаев, когда такое определение совместимо с его национальным законодательством.

Таким образом, определение «национального должностного лица» фактически остается на усмотрение государств-членов ЕС. Данное положение вызвало критику со стороны многих ученых^[262], поскольку одно и то же поведение определенного субъекта может считаться преступлением в одном государстве- члене, но не в другом, что создает препятствия при гармонизации национальных законодательств, а также трансграничному сотрудничеству в борьбе с коррупцией.

Следует отметить, что ст. 4 Конвенции ЕС, 1997^[263] и ст. 4 Первого протокола ЕС, 1996^[264] закрепляют «принцип приравнивания»^[265], согласно которому каждое государство-член ЕС обязано обеспечить, чтобы в его уголовном законодательстве описания преступлений пассивной и активной коррупции, совершенных при выполнении своих обязанностей министрами правительства, избранными членами палат парламента, членами высших судов или членами его счетной палаты, либо

против них, применялись равным образом в случаях, когда названные преступления были совершены при выполнении функций членами Европейской комиссии, Европейского парламента, Суда ЕС или Счетной палаты ЕС, или против них. Таким образом, к членам названных институтов ЕС следует относиться равным образом, что и к национальным должностным лицам государств-членов ЕС, замещающим аналогичные должности в национальных органах^[266].

Данная статья призвана расширить и усилить сферу применения антикоррупционных мер, введенных рассматриваемыми инструментами. В целях обеспечения принципа приравнивания положения уголовных законодательств государств-членов ЕС, квалифицирующие указанные деяния, должны быть расширены, чтобы включить вышеупомянутых членов институтов ЕС и обеспечить их привлечение к уголовной ответственности на общих основаниях.

Тем не менее следует отметить, что Конвенция ЕС, 1997^[267] и Первый протокол ЕС, 1996^[268] не включают в круг субъектов коррупционных преступлений должностных лиц третьих государств, что осложняет международное сотрудничество по делам о транснациональной коррупции.

Оба инструмента закрепляют обязанность государств-членов ЕС обеспечить привлечение к уголовной ответственности руководителей предприятий или любых лиц, уполномоченных принимать решения или осуществлять контроль на предприятии, в случаях совершения активной коррупции лицом, находящимся в их подчинении и действующим от имени предприятия.

При этом выбор правовой основы для обеспечения данного положения остается на усмотрение самих государств-членов ЕС. Как разъясняет Совет ЕС, уголовная ответственность руководителей и лиц, принимающих решения на предприятиях, может быть установлена нормой об ином преступлении, отличном от коррупции, например, о неисполнении обязательств осуществлять надзор или контроль, либо о халатности или некомпетентности, а также отдельной нормой,

предусматривающей уголовную ответственность руководителей за действия подчиненных без необходимости доказывания вины, халатности или неспособности осуществлять надзор с их стороны^[269].

Однако Конвенция ЕС, 1997 не содержит норм об ответственности юридических лиц за активную коррупцию, как это предусмотрено Вторым протоколом ЕС, 1997^[270]. Как отмечает Совет ЕС^[271], государства-члены ЕС в любом случае должны рассматривать вопрос об ответственности ЮЛ за активную коррупцию в свете обязательств, вытекающих из Второго протокола ЕС, 1997 и Конвенции ОЭСР, 1997^[272]. На наш взгляд, этого недостаточно, поскольку указанные правовые акты направлены на регулирование противодействия коррупции в специфических областях, а именно в сфере защиты финансовых интересов ЕС и международных коммерческих сделок, в то время как введение корпоративной ответственности за активную коррупцию в государственном секторе остается на усмотрение государств-членов ЕС, что ослабляет сдерживающий эффект установленных антикоррупционных норм.

Как было отмечено, конвенционный метод регулирования противодействия коррупции, затрагивающей финансовые интересы ЕС, не позволил обеспечить полноценную имплементацию установленных антикоррупционных стандартов в уголовные законодательства государств-членов ЕС. Директива ЕС, 2017^[273], регулирующая противодействие коррупции в целях защиты финансовых интересов ЕС и заменившая Конвенцию ЕС, 1995^[274] и протоколы к ней^[275], призвана устранить недостатки правового регулирования и обеспечить сближение уголовных законодательств государств-членов ЕС в данной сфере.

Директива ЕС, 2017 устанавливает более четкие дефиниции. В первую очередь закреплено понятие «финансовые интересы ЕС», которое включает «все

доходы, расходы и активы, охватываемые, приобретенные через или за счет: 1) бюджета Евросоюза, 2) бюджетов институтов, органов, учреждений и агентств ЕС, созданных в соответствии с учредительными договорами ЕС, либо бюджетов, которые прямо или косвенно управляются и контролируются ими»^[276], что, на наш взгляд, позволяет конкретизировать сферу регулирования документа.

Директива ЕС, 2017 содержит определения пассивной и активной коррупции, затрагивающей финансовые интересы ЕС, основанные на положениях Первого протокола ЕС, 1996^[277], но исключает из описательной части преступлений требование, чтобы преступное поведение осуществлялось «в нарушение своих официальных обязанностей». В пояснительном меморандуме предложения Еврокомиссии для принятия Директивы Европарламента и Совета о борьбе с мошенничеством в отношении финансовых интересов ЕС посредством уголовного права от 11 июля 2012 г.^[278] указано, что исключение данного положения обосновано тем, что дефиниции коррупции необходимо конкретизировать, поскольку коррупция является серьезной проблемой в сфере защиты финансовых интересов ЕС. На наш взгляд, такое исключение облегчает сближение норм уголовных законодательств государств-членов ЕС о криминализации коррупции, затрагивающей финансовые интересы ЕС, и не требует дополнительного толкования посредством пояснительных докладов.

Таким образом, согласно положениям Директивы ЕС, 2017:

- «пассивная коррупция» означает «деяние публичного должностного лица, которое прямо или через посредника запрашивает или получает преимущества любого рода для себя или для третьей стороны, либо принимает обещание такого преимущества, с тем чтобы совершить действие или воздержаться от совершения действия в соответствии со своими обязанностями или при выполнении функций таким образом, который наносит или может нанести ущерб финансовым интересам Союза»^[279];

- «активная коррупция» означает «деяние лица, которое обещает, предлагает или предоставляет прямо или через посредника преимущество любого рода публичному должностному лицу для него или для третьей стороны, с тем чтобы оно совершило действие или воздержалось от совершения действия в соответствии со своими обязанностями или при выполнении функций таким образом, который наносит ущерб или может нанести ущерб финансовым интересам Союза»^[280].

Новеллой Директивы ЕС, 2017 является криминализация «неправомерного присвоения», которое заключается в «деянии публичного должностного лица, которому прямо или косвенно поручено управление средствами или активами, совершенном с целью выделения или расходования средств, либо присвоения или использования активов вопреки цели, для которой они были предназначены, любым способом, который наносит ущерб финансовым интересам ЕС»^[281].

Следует отметить, что ст. 17 Конвенции ООН, 2003^[282] также относит «Хищение, неправомерное присвоение или иное нецелевое использование имущества публичным должностным лицом» к перечню деяний, подлежащих криминализации. Ядром данного преступления является злоупотребление служебным положением в целях извлечения выгоды, из чего следует, что данный вид преступления относится к актам коррупции. Таким образом, Директива ЕС, 2017, в отличие от предыдущих антикоррупционных инструментов ЕС, принятых в рамках СПСО, расширяет перечень коррупционных деяний, подлежащих криминализации в национальных законодательствах государств-членов ЕС.

«Отмывание денежных средств», предметом которого является имущество, полученное в результате вышеуказанных преступлений, также подлежит обязательной криминализации. С целью характеристики в Директиве ЕС, 2017 сделана отсылка на ст. 1(3) Директивы 4 АМЛ^[283], которая под «отмыванием денежных средств» понимает умышленное деяние, совершенное посредством:

a) конверсии или перевода имущества, если известно, что такое имущество

получено в результате преступной деятельности или от акта участия в такой деятельности, с целью сокрытия или утаивания незаконного происхождения имущества, либо помощи любому лицу, участвующему в совершении такой деятельности, чтобы оно могло уклониться от ответственности за свои деяния;

b) сокрытия или утаивания подлинного характера, источника, местонахождения, распоряжения, перемещения, прав на имущество или его принадлежность, если известно, что такое имущество получено в результате преступной деятельности или от акта участия в такой деятельности;

c) приобретения, владения или использования имущества, если в момент его получения известно, что оно было получено в результате преступной деятельности или от акта участия в такой деятельности;

d) участия, причастности в совершении, покушения на совершение, а также содействия, пособничества, подстрекательства или дачи советов при совершении любых деяний, указанных в предыдущих пунктах.

Директива ЕС, 2017^[284] обязывает государства-члены ЕС криминализовать подстрекательство, содействие и пособничество в совершении активной и пассивной коррупции, неправомерного присвоения и отмывания денежных средств, полученных в их результате, а также покушение на совершение неправомерного присвоения.

Важным аспектом Директивы ЕС, 2017 является введение единой дефиниции «публичного должностного лица». Как мы видим, термин «должностное лицо» заменен на «публичное должностное лицо», который используется в международных антикоррупционных конвенциях ООН, ОЭСР и Совета Европы^[285].

Теперь под «публичным должностным лицом»^[286] понимается:

1) «должностное лицо ЕС» или «национальное должностное лицо», включая любых национальных должностных лиц другого государства-члена ЕС, а также третьих государств, что позволяет более эффективно бороться с

транснациональной коррупцией, затрагивающей финансовые интересы ЕС.

• «Должностное лицо Евросоюза» означает лицо, которое:

- является должностным лицом или другим служащим по контракту ЕС в соответствии с Положениями о персонале ЕС^[287];

- прикомандировано к ЕС государством-членом ЕС, либо любым государственным или частным органом, и выполняет функции, эквивалентные тем, которые выполняют должностные лица ЕС или другие служащие.

Без ущерба для положений о привилегиях и иммунитетах Протоколов N 3 «О статуте Суда ЕС»^[288] и N 7 «О привилегиях и иммунитетах»^[289] к ДФЕС, члены институтов, органов, учреждений и агентств ЕС, созданных в соответствии с учредительными договорами ЕС, а также их персонал должны быть приравнены к «должностным лицам ЕС», поскольку Положения о персонале ЕС^[290] на них не распространяются.

• «Национальное должностное лицо» следует понимать со ссылкой на определение «должностного лица» или «публичного должностного лица» в национальном законодательстве государства-члена ЕС или третьего государства, в котором соответствующее лицо выполняет функции.

В случае разбирательства с участием национального должностного лица государства-члена ЕС или третьего государства, инициированного другим государством-членом ЕС, последнее не обязано применять определение «национального должностного лица», за исключением случаев, когда такое определение совместимо с его национальным законодательством.

Несмотря на сохранение суверенитета государств-членов ЕС в данном вопросе, Директива ЕС, 2017, в отличие от Первого протокола ЕС, 1996^[291], установила в качестве минимального стандарта определение «национального

должностного лица», закрепив, что данный термин должен включать «любое лицо, занимающее исполнительную, административную или судебную должность на национальном, региональном или местном уровне. Любое лицо, занимающее законодательную должность на национальном, региональном или местном уровне, приравнивается к национальному должностному лицу»^[292].

2) любое другое лицо, назначенное и осуществляющее функцию государственной службы, связанную с управлением или принятием решений в отношении финансовых интересов ЕС в государствах-членах ЕС или третьих государствах. Таким образом, категория субъектов коррупционных преступлений, затрагивающих финансовые интересы ЕС, максимально расширена и может включать также частных лиц, участвующих в управлении фондами ЕС, например, таких как подрядчики^[293].

Помимо того, Директива ЕС, 2017 включает юридические лица в круг субъектов преступлений, подлежащих криминализации согласно ее нормам. Характеристика ответственности ЮЛ представлена по аналогии со Вторым протоколом ЕС, 1997^[294]. Под ЮЛ понимается «образование, обладающее правосубъектностью в соответствии с применимым законодательством, за исключением государств или публичных органов, действующих в осуществление государственных полномочий, а также межправительственных организаций»^[295].

Ответственность ЮЛ наступает в случае совершения предусмотренных преступлений в их интересах любым лицом, действующим единолично или в составе органа ЮЛ и занимающим руководящую должность в ЮЛ, на основании: 1) полномочий представительства ЮЛ, 2) полномочий на принятие решений от имени ЮЛ, либо 3) полномочий на осуществление контрольных функций в рамках ЮЛ. Помимо того, ответственность ЮЛ также распространяется на случаи, когда в результате отсутствия надзора или контроля со стороны вышеуказанного лица, появляется возможность совершения лицом, находящимся в его подчинении,

преступлений в интересах ЮЛ. При этом ответственность ЮЛ не исключает возможности возбуждения уголовного дела в отношении физических лиц, совершивших преступления, предусмотренные инструментом.

Таким образом, Директива ЕС, 2017, заменившая Конвенцию ЕС 1995^[296] и протоколы к ней^[297], значительно улучшает защиту финансовых интересов ЕС от коррупционных посягательств, устанавливая современные и всеобъемлющие минимальные стандарты криминализации коррупции, приведенные в соответствие с международными антикоррупционными стандартами ООН, ОЭСР и Совета Европы. Инструмент расширяет перечень коррупционных преступлений, затрагивающих финансовые интересы ЕС, и круг их субъектов посредством введения единых дефиниций активной и пассивной коррупции, «неправомерного присвоения» и «публичного должностного лица», подлежащих имплементации государствами-членами ЕС в полном объеме, что способствует сближению уголовных законодательств государств-членов ЕС в данной сфере и повышает эффективность трансграничного сотрудничества по расследованию и уголовному преследованию по делам о коррупции, затрагивающей финансовые интересы ЕС.

На наш взгляд, в этой связи Конвенция ЕС, 1997, регулирующая противодействие коррупции в государственном секторе, значительно уступает по эффективности в части криминализации коррупции. Во-первых, Конвенция ЕС, 1997 криминализует только активную и пассивную коррупцию, сводя данное явление к подкупу, при этом указанные дефиниции нуждаются в конкретизации, во-вторых, термин «должностное лицо» требует замены на «публичное должностное лицо» для обеспечения согласованности с нормами Директивы ЕС, 2017 и международными антикоррупционными стандартами, в-третьих, инструмент не распространяется на должностных лиц третьих государств, оставляет характеристику «национального должностного лица» на усмотрение государств-членов ЕС, а также не предусматривает ответственность юридических лиц за совершение активной коррупции в их интересах. Конвенция ЕС, 1997 была

принята еще в период СПСО, что сохраняет суверенитет государств-членов ЕС при имплементации ее положений и не способствует унификации уголовных законодательств в области определений коррупционных преступлений и санкций за них, что создает препятствия при расследовании и уголовном преследовании по делам о транснациональной коррупции.

Как было рассмотрено ранее, криминализация коррупции в частном секторе регулируется Рамочным решением ЕС, 2 0 0 3^[298], которое распространяет свое действие на коммерческие и некоммерческие организации частного сектора. Под «активной и пассивной коррупцией» инструмент понимает умышленное поведение, совершаемое в ходе предпринимательской деятельности посредством:

- «обещания, предложения или предоставления прямо или через посредников лицу, которое на любом основании руководит или работает в организации частного сектора, неправомерного преимущества любого рода для такого лица или третьей стороны, с тем чтобы такое лицо совершило или воздержалось от совершения любого действия, в нарушение своих обязанностей (активная коррупция)»;

- «испрашивания или получения прямо или через посредников неправомерного преимущества любого рода, либо принятия обещания такого преимущества для себя или третьей стороны, лицом, на любом основании руководящим или работающим в организации частного сектора, с тем чтобы совершить или воздержаться от совершения любого действия, в нарушение своих обязанностей (пассивная коррупция)»^[299].

Дефиниция «нарушение обязанностей» применяется в соответствии с национальным законодательством и должна охватывать как минимум любое нелояльное поведение, представляющее собой нарушение установленного законом обязательства, либо, в зависимости от обстоятельств, нарушение профессиональных правил или инструкций, которые применяются в ходе предпринимательской деятельности лица, которое в любом качестве руководит или работает в организации частного сектора.

Таким образом, характеристика данного элемента остается на усмотрение государств-членов ЕС, что, на наш взгляд, ослабляет эффективность гармонизации уголовных законодательств государств-членов ЕС и полноценную защиту всех сфер деятельности частного сектора от коррупционных посягательств.

Инструмент содержит требование о криминализации подстрекательства, содействия и пособничества в совершении коррупции в частном секторе.

Также документ предусматривает нормы о корпоративной ответственности за совершение коррупционных преступлений в частном секторе. Характеристика такой ответственности представлена по аналогии со Вторым протоколом ЕС, 1997^[300] и Директивой ЕС, 2017^[301] соответственно. При этом ответственность ЮЛ не исключает уголовного преследования физического лица, которое выступает в качестве исполнителя, подстрекателя или пособника в совершении преступления.

Согласно второму докладу Еврокомиссии в соответствии со ст. 9 Рамочного решения ЕС, 2003 от 6 июня 2011 г.^[302] процесс имплементации положений Рамочного решения ЕС, 2003 был неудовлетворителен. В Третьем коммюнике ЕК, 2011 ^[303] Еврокомиссия выразила мнение, что в зависимости от дальнейшего прогресса может потребоваться принятие соответствующей директивы, которая заменит рассматриваемый инструмент.

Третий оценочный доклад Еврокомиссии был представлен 26 июля 2019 г.^[304], в нем был отмечен значительный прогресс в имплементации Рамочного решения, 2003, по сравнению с 2011 г. Тем не менее выявлено, что некоторые положения документа было сложно реализовать в некоторых государствах-членах ЕС. Например, принятие обещания преимущества не охватывается национальным законодательством Латвии, Чехии и Испании, а совершение преступления «лицом,

на любом основании руководящим или работающим в организации частного сектора» в Эстонии, Румынии, Италии, Ирландии и на Кипре - ограничивается конкретными позициями или полномочиями.

Еврокомиссия разъясняет, что «неправомерное преимущество, предлагаемое или предоставляемое третьим сторонам» может быть как экономическим, так и нематериальным по своей природе, что может включать, например, кредиты, еду и напитки, дело, рассматриваемое в ускоренном режиме, перспективы карьерного роста и т.д. Данное положение охвачено не полностью в Королевстве Нидерланды, Ирландии, Венгрии, Словении, Словакии, Чехии, Эстонии и на Кипре.

Кроме того, некоторые государства-члены ограничили охват предприятий частного сектора. Например, в Дании, Финляндии, Австрии и Испании частный сектор ограничивается коммерческими организациями, что в некоторых случаях исключает уголовную ответственность лиц, совершающих коррупцию от имени или в пользу некоммерческих организаций.

Как мы видим, положения Рамочного решения ЕС, 2003 все еще не транспонированы государствами-членами ЕС в полном объеме.

Помимо того, Рамочное решение ЕС, 2003 не содержит современные антикоррупционные тенденции, направленные на выявление и предотвращение коррупционных преступлений, а не на репрессии. Так, например, Конвенция ETS N 173^[305] и Конвенция ОЭСР, 1997^[306] обязывают участвующие государства ввести ответственность за умышленную фальсификацию бухгалтерской отчетности, книг, учетных записей, счетов или финансовых отчетов. Конвенция ООН, 2003^[307] также предусматривает «введение механизмов внутреннего аудиторского контроля и чтобы счета и требуемые финансовые ведомости частных организаций подлежали применению надлежащих процедур аудита и сертификации»^[308]. Подобные меры также рекомендованы Еврокомиссией в актах «мягкого» права^[309].

Как было отмечено ранее, формы и методы имплементации положений рамочных решений Совета ЕС остаются на усмотрение государств-членов ЕС. На наш взгляд, Рамочное решение ЕС, 2003 не позволяет в полной мере обеспечить защиту частного сектора ЕС от коррупции, поскольку не способствует сближению уголовных законодательств государств-членов ЕС в части криминализации коррупционных преступлений в частном секторе, сохраняя суверенитет государств-членов в данной области, а также не содержит превентивные антикоррупционные меры, направленные на обеспечение прозрачности и контроля финансовой отчетности и деятельности организаций частного сектора.

На основе проведенного анализа норм правовых актов ЕС о криминализации коррупции в государственном и частном секторе, можно сделать вывод, что в целях гармонизации уголовных законодательств государств-членов ЕС в данной сфере и надлежащего функционирования правового механизма противодействия коррупции ЕС, требуется замена Конвенции ЕС, 1997 и Рамочного решения ЕС, 2003 более жесткими инструментами правового регулирования, а именно новыми директивами институтов ЕС.

Как было рассмотрено ранее, криминализация отмывания доходов от коррупционных преступлений, совершенных в государственном и частном секторе, предусмотрена новой Директивой ЕС, 2018^[310], усиливающей положения Директивы 4 АМЛ^[311]. Таким образом, характеристика рассматриваемого деяния фактически одинакова. Согласно п. 1 ст. 3 Директивы ЕС, 2018 под «отмыванием денежных средств» понимается умышленное деяние, совершенное посредством:

a) конверсии или перевода имущества, если известно, что такое имущество получено в результате преступной деятельности, с целью сокрытия или утаивания незаконного происхождения имущества, либо помощи любому лицу, участвующему в совершении такой деятельности, чтобы оно могло уклониться от ответственности за свои деяния;

b)сокрытия или утаивания подлинного характера, источника,

местонахождения, распоряжения, перемещения, прав на имущество или его принадлежность, если известно, что такое имущество получено в результате преступной деятельности;

c) приобретения, владения или использования имущества, если в момент его получения известно, что оно было получено в результате преступной деятельности^[312].

Понятие «имущество» включает активы любого рода как материальные, так и нематериальные. При этом имущество может быть получено как в результате преступной деятельности, совершенной на территории другого государства-члена ЕС, так и третьего государства^[313]. Таким образом, инструмент способствует обеспечению международного сотрудничества по делам об отмывании денежных средств, полученных в результате коррупционных преступлений.

Новеллой Директивы ЕС, 2018 является криминализация «самоотмывания» денежных средств, то есть, когда деяние, указанное в п. 1 (a, b) ст. 3, совершено лицами, которые совершили или были причастны к преступной деятельности, в результате которой имущество было получено.

Еврокомиссия разъясняет, что обязательство по криминализации «самоотмывания» ограничивается конверсией или переводом (пп. a) и сокрытием или утаиванием (пп. b) имущества и не применяется к простому владению или использованию имущества (п. c), ввиду того что судебное преследование лица за простое «личное использование» доходов от собственного преступления, за которое оно уже было осуждено, в некоторых государствах-членах считается нарушением принципа ne bis in idem(человека нельзя судить дважды за одно и то же преступление). А когда деятельность по отмыванию денежных средств совершена посредством конверсии, перевода, сокрытия или утаивания имущества, такие действия явно являются дополнительным преступным деянием, отличным от основного преступления, которое, кроме того, наносит дополнительный ущерб, чем тот, который уже причинен основным преступлением, такой подход

соответствует прецедентному праву государств-членов^[314].

Обязательство по криминализации «самоотмывания» обусловлено тем, что не все государства-члены признают ««самоотмывание» денежных средств» в качестве преступления в своих национальных законодательствах. При отсутствии криминализации данного преступления обвиняемый в случае, когда санкция за отмывание влечет за собой более суровое наказание, чем основное коррупционное преступление, может признать вину за основное преступление, зная, что приговор будет ниже, и воспользоваться принципом недопустимости повторного наказания за одно и то же преступление, поэтому сдерживающий фактор от совершения отмывания денежных средств будет отсутствовать^[315]. Криминализация ««самоотмывания» денежных средств», предусмотренная Директивой ЕС, 2018, позволит обеспечить превентивный эффект установленных норм.

Директива ЕС, 2018 предусматривает криминализацию содействия, пособничества, подстрекательства и покушения на совершение отмывания и «самоотмывания» денежных средств. Юридические лица также подлежат ответственности, когда преступления совершены в их интересах. Характеристика ответственности ЮЛ представлена по аналогии с Директивой ЕС, 2017^[316].

Важным аспектом Директивы ЕС, 2018 является то, что: 1) предварительное или одновременное осуждение за преступную деятельность, в результате которой получено имущество, не является обязательным условием для осуждения за отмывание денежных средств (п. 3 (а) ст. 3); 2) осуждение за отмывание денежных средств возможно, если установлено, что имущество было получено в результате преступной деятельности без необходимости устанавливать все фактические элементы или все обстоятельства, связанные с ней, включая личность преступника (п. 3 (б)). Таким образом, факторы, которые могут препятствовать осуждению за отмывание денежных средств, были исключены, что позволит облегчить возврат

имущества, полученного в результате коррупции^[317].

Конфискация имущества является одним из действенных уголовно-правовых средств в борьбе с коррупцией. Данная мера усиливает наказание и направлена как на компенсацию экономических последствий от коррупционных преступлений, так и на восстановление социальной справедливости, поскольку осужденный не сможет в дальнейшем использовать имущество, нажитое преступным путем^[318].

Правовое регулирование конфискации орудий и доходов от преступлений в ЕС обеспечивается Директивой 2014/42/ЕС Европарламента и Совета от 3 апреля 2014 г. «О замораживании и конфискации орудий и доходов от преступлений в ЕС»^[319] (далее - Директива ЕС, 2014), частично заменившей Рамочное решение Совета ЕС от 26 июня 2001 г. «Об отмывании денежных средств, выявлении, отслеживании, замораживании, изъятии и конфискации орудий и доходов от преступлений»^[320]и Рамочное решение Совета ЕС от 24 февраля 2005 г. «О конфискации доходов, орудий и имущества от преступлений»^[321]. Следует отметить, что Дания не участвует в ней на основании Протокола N 22 к ДФЕС^[322] и остается в сфере действия указанных рамочных решений.

В целях противодействия коррупции Директива ЕС, 2014 предусматривает:

1) «Классическую конфискацию» орудий и доходов или имущества, соразмерного их стоимости, полученных от коррупционных преступлений, предусмотренных Конвенцией ЕС, 199 7 ^[323] и Рамочным решением ЕС, 2003^[324]. Директива ЕС, 2017^[325] и Директива ЕС, 2018^[326] также включают обязательства по

конфискации в соответствии с рассматриваемым инструментом.

2) «Расширенную конфискацию» имущества лица, осужденного за преступления, приводящие к экономической выгоде, если судом установлено, что стоимость такого имущества несоразмерна законному доходу осужденного. Такой вид конфискации позволяет конфисковать активы, не связанные напрямую с преступлением, за которое осужден обвиняемый, и фактически распространяется на другие вероятно преступные активы, принадлежащие ему, если суд приходит к выводу, что они носят незаконный характер^[327].

3) «Конфискацию у третьих лиц» доходов или имущества, стоимость которого соответствует доходам, переданным или приобретенным от подозреваемого или обвиняемого лица, когда третьи лица знали или должны были знать, что цель такой передачи заключалась в том, чтобы избежать конфискации, на основании конкретных фактов или обстоятельств, включая передачу или приобретение имущества бесплатно, либо в обмен на сумму значительно ниже рыночной стоимости. Такая мера позволяет изъять доходы от коррупции даже в случае, если они не находились во владении у преступника.

4) «Конфискацию без вынесения обвинительного приговора», но только в случае болезни или побега подозреваемого/обвиняемого в преступлениях, приводящих к экономической выгоде.

Особый интерес в контексте противодействия коррупции представляет конфискация без вынесения обвинительного приговора в гражданско-правовом или административном порядке, которая особенно эффективна в целях конфискации незаконного обогащения от коррупции.

Некоторые государства-члены ЕС уже давно используют такой вид конфискации. Например, В Италии Законодательным декретом от 6 сентября 2011 г. N 159 «Кодекс законов о борьбе с мафией и превентивных мер»^[328] предусмотрена

«превентивная конфискация» в отношении «социально-опасных» лиц, подозреваемых в причастности к мафиозным организациям или к совершению тяжких преступлений, когда стороной обвинения доказано, что имеющиеся у лица доходы несоразмерны законным и вероятно получены в результате преступной деятельности. В таком случае устанавливается социальная опасность лица, которое может быть и не осуждено по окончательному приговору.

Превентивная конфискация - это мера административного характера, применяющаяся правоохранительными органами под судебным надзором вне уголовного судопроизводства и менее строгими правилами доказывания^[329].

В Ирландии действует система специальных ордеров на необоснованное обогащение. Закон Ирландии о коррупционных преступлениях в уголовном правосудии 2018 г.^[330] предусматривает «презумпцию коррупционного обогащения», которая предполагает, что земля или иное имущество, которое должно быть заявлено в декларации о финансовых интересах должностного лица Ирландии, но не было заявлено, произошло в результате подарка, вознаграждения или преимущества, полученных в качестве побуждения, вознаграждения или иным образом в целях совершения им действия в отношении своих полномочий, службы, должности или обязанностей, если не доказано обратное. Если ответчик не докажет обратное, предполагается, что он совершил коррупционное поведение, а такое имущество подлежит конфискации в гражданско-правовом порядке.

Основным преимуществом такого вида конфискации является отсутствие необходимости доказывать взаимосвязь между преступлением и полученным обогащением. В процессуальном порядке такая процедура конфискации предусматривает гражданский иск против самого актива, вероятно полученного преступным путем. Это отдельное от уголовного процесса действие, устанавливающее принадлежность актива на основе стандарта баланса

вероятностей, требующее предоставления доказательств от ответчика. Поскольку иск подается против собственности, а не против ответчика, уголовно-правовой принцип презумпции невиновности в таком случае не нарушается.

В резолюции Парламентской ассамблеи Совета Европы от 26 апреля 2018 г.^[331] отмечено, что меры конфискации без обвинительного приговора, принятые в Италии и Ирландии, совместимы с правами человека и выдерживают проверку высшими судами государств, а также Европейским судом по правам человека. Соответственно факторы, препятствующие внедрению такого типа конфискации в национальные законодательства государств-членов ЕС, исключены.

Принимая Директиву ЕС, 2014, Европарламент и Совет ЕС призвали Еврокомиссию «проанализировать с учетом различий правовых систем государств- членов целесообразность и преимущества от введения общих правил конфискации имущества, приобретенного преступным путем, при отсутствии осуждения»^[332].

В анализе мер конфискации без обвинительного приговора в ЕС, опубликованном Еврокомиссией в апреле 2019 г.^[333], отмечено, что на совещаниях экспертов, организованных Еврокомиссией, стороны высказались в поддержку необходимости гармонизации национального законодательства в этой области. Статистические данные из Италии и Ирландии показывают, что принятые режимы конфискации без обвинительного приговора способствуют увеличению количества конфискованных активов. Еврокомиссия заключила, что различие режимов конфискации между государствами-членами ЕС может нарушить экономическую активность в Евросоюзе, поскольку активы преступных групп все чаще инвестируются посредством коррупции в другие государства-члены ЕС, имеющие

слабые режимы возвращения активов, что приводит к пагубным последствиям для нормального функционирования внутреннего рынка ЕС.

Важным шагом в данном направлении является принятие нового Регламента (ЕС) 2018/1805 Европарламента и Совета от 14 ноября 2018 г. «О взаимном признании ордеров о замораживании и конфискации»^[334], который предусматривает взаимное признание и исполнение государствами-членами ЕС любых ордеров на замораживание и конфискацию, изданных в результате судебного разбирательства, также тех, что не охватываются Директивой ЕС, 2014, включая вынесенные без окончательного осуждения по делу, даже в случае отсутствия таких видов ордеров в правовой системе запрашиваемого государства-члена ЕС.

Тем не менее на данный момент общих правил на уровне ЕС, регулирующих конфискацию без обвинительного приговора, принято не было. На наш взгляд, реформирование в данной сфере может быть осуществлено посредством дополнения Директивы ЕС, 2014 нормой о конфискации без обвинительного приговора в тех случаях, когда на основании всех имеющихся доказательств, включая несоразмерность имущества законному доходу подозреваемого или обвиняемого в преступлениях, приводящих к экономической выгоде, судом установлено, что имущество получено в результате преступной деятельности.

На основе вышеизложенного можно сформулировать следующие выводы:

1. Характеристика некоторых элементов пассивной и активной коррупции, а также круга их субъектов, установленных Конвенцией ЕС, 1997 и Рамочным решением ЕС, 2003, остаются на усмотрение государств-членов ЕС, что приводит к различной квалификации указанных деяний в уголовных законодательствах государств-членов ЕС, не позволяя обеспечить их гармонизацию. При этом положения Рамочного решения ЕС, 2003 до сих пор не имплементированы государствами-членами ЕС в полном объеме. Ввиду чего требуется замена указанных инструментов более жесткими методами регулирования.

2. Директива ЕС, 2017 впервые установила дефиницию «финансовых

интересов ЕС», устранила элементы, требующие дополнительного толкования при характеристике пассивной и активной коррупции и «национального должностного лица», установила криминализацию «неправомерного присвоения» средств или активов публичным должностным лицом, а также ввела единое определение «публичного должностного лица», расширив круг субъектов коррупционных преступлений, затрагивающих финансовые интересы ЕС.

3. Директива ЕС, 2018 обеспечила криминализацию отмывания денежных средств, полученных в результате коррупции в государственном и частном секторе, и ввела криминализацию «самоотмывания» денежных средств, когда «отмывание» совершается посредством конверсии, перевода или сокрытия преступного имущества лицом, непосредственно совершившим предикатное коррупционное преступление, что усиливает наказание и обеспечивает превентивный эффект.

4. В ЕС созданы специальные механизмы возврата преступных доходов, полученных в результате коррупционных преступлений. Помимо «классической» конфискации, Директива ЕС, 2014 предусматривает «расширенную конфискацию» имущества лица, осужденного за коррупционные преступления, когда его стоимость не соответствует законным доходам такого лица, а также конфискацию доходов или имущества, соразмерного таким доходам, находящихся во владении у третьих лиц и полученных от подозреваемого или обвиняемого.

В ходе проведенного анализа доказана легитимность конфискации имущества без вынесения обвинительного приговора в гражданско-правовом или административном порядке и подтверждена актуальность ее введения на всей территории ЕС. Регламент ЕС, 2018 уже обязал государства-члены ЕС признавать такой вид ордеров на конфискацию. Внесение данного механизма конфискации в Директиву ЕС, 2014 позволило бы повысить эффективность возврата доходов, полученных в результате коррупционного обогащения.

2.2.