§ 2. Правовые способы координации экономической деятельности.

В русском языке категория «способ» понимается как дей­ствие или система действий, применяемых при исполнении какой-

27

нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь ; тот или иной порядок, образ действий, метод в исполнении какой-нибудь работы,

₂₈

в достижении какой-нибудь цели .

29 30

ления прав²⁹, способам реализации позитивных прав³⁰, способам правового регулирования³¹, а также к процедурам, предусматривающим последователь-

₃₂

ность совершения определенных действий³² (например, способ исполнения решения суда). В общей теории права способ включается в метод правового регулирования наряду с юридическими приемами и средствами воздействия

₃₃

права на общественные отношения³³.

При координации экономической деятельности содержание способа координации определяется экономической сущностью процесса согласова­ния, предполагающего с одной стороны наличие синергического (то есть взаимостимулирующего) поведения, а с другой стороны процесс координа­ции немыслим без элемента сотрудничества, который реализуется на основе взаимодействия координируемых лиц либо между собой, либо с третьим ли­цом.

Правовое содержание способа координационного взаимодействия определяется структурой механизма правового регулирования, включающего стадии нормативных и (или) индивидуально-правовых установлений, юри­дические факты, правосубъектность, правоотношение, акты реализации прав³⁴. Таким образом, правовой способ координационного взаимодействия может быть охарактеризован как комплекс процессов осуществления прав в процессе и под воздействием координационной деятельности. Структура способа координационного воздействия включает в себя правовые основания координации экономической деятельности, реализацию правосубъектности субъектов координационного взаимодействия, которая осуществляется путем реализации прав, результатом которой является синергический экономиче­ский эффект от согласованной деятельности координируемых лиц.

Прямая договорная координация осуществляется в рамках обязатель­ственного правоотношения, в котором присутствует организационный ком­понент.

35

«согласование действий хозяйствующих субъектов»³⁵. В первом случае речь идет о действии по заключению договора, собственно о «соглашении» как разновидности юридического факта, приводящего к возникновению, измене­нию или прекращению гражданских прав и обязанностей, то есть о сделке, соответствующей признакам, содержащимся в ст. 153 ГК РФ. Во втором слу­чае - о рыночном поведении субъектов-конкурентов, осуществляющих со­гласованную экономическую политику или поведение. В этом заключается юридико-техническая неточность Закона о защите конкуренции, использую­щего стилистически близкие словарные конструкции: «соглашение», «согла­сование», «согласованные действия».

При прямой фактической (внедоговорной) координации субъекты, со­вершающие параллельные действия, не связаны никаким правоотношением. Кроме того, между ними отсутствует иная договоренность фактического, а не юридического порядка. Согласование действий хозяйствующих субъектов определяется наличием фактических объективных рыночных условий (ры­ночной ситуацией), в качестве которых могут выступать обстоятельства, в равной мере влияющие на всех хозяйствующих субъектов на соответствую­щем товарном рынке, в частности: изменение регулируемых тарифов, изме­нение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на то­вар в течение не менее чем один год или в течение срока существования со­ответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год (п.3 ч.1 ст.

Подчеркнем еще раз: параллельные действия хозяйствующих субъек­тов-конкурентов не могут расцениваться в качестве действий по координа­ции экономической деятельности, так как при их совершении отсутствует субъект, осуществляющий координацию, а согласованность действий конку­рентов определяется объективной экономической ситуацией, в которой лю­бой разумный хозяйствующий субъект повел бы себя аналогично тому пове­дению, которое осуществляют субъекты параллельного поведения.

Факт публичного заявления одного их конкурентов о совершении им определенного вида поведения (например, публичная рекламная компания с указанием определенной цены, отличающейся от фактической рыночной це­ны и устанавливаемой в интересах данного субъекта) при «согласованных действиях» представляет собой «точку отсчета», в соответствии с которой конкуренты этого субъекта также изменяют свою ценовую политику. В дан­ном случае основанием для изменения рыночной ценовой политики является уже не объективная рыночная ситуация, а конкретное поведение определен­ного лица-конкурента, исполняющего функцию «лидера». Отсутствие пра­воотношения в данном случае существенно затрудняет квалификацию данно­го антимонопольного нарушения в качестве разновидности координации экономической деятельности в широком смысле. Однако налицо фактическая координация, которая выражается в совершении однотипных действий кон­курентами «лидера».

В целях настоящего исследования, с нашей точки зрения, наибольший интерес представляет анализ отношений, возникающих между субъектами координации экономической деятельности, осуществляемой третьим лицом. Этот способ организационного воздействия нам представляется в виде осо­бого организационного отношения, отличительной чертой которого является процесс деятельности по реализации властных правомочий³⁶. Другими сло­вами, координация экономической деятельности третьим лицом должна квалифицироваться в качестве специфического гражданско-правового от­ношения организационного содержания, отличительной чертой которого является наличие в нем особого элемента управления, определяющего модель взаимоотношений между его субъектами.

Подобное управление следует отличать от управления как вида эконо­мической деятельности, например, от доверительного управления имуще­ством, совместной деятельности товарищей в простом товариществе, иной совместной деятельности, основанной на соглашениях частноправовых субъ­ектов (соглашения о взаимодействии; соглашения о совместной деятельности и т.п.). В юридической доктрине такие отношения рассматриваются в каче-

37

стве частноправовых моделей управления . Необходимо отметить, что дей­ствующая в настоящее время парадигма координационного характера граж­данско-правовых отношений не признает наличие субординационного ком­понента в управленческом правоотношении, подчеркивая, что такие догово-

38

ры направлены на достижение общей цели³⁸, на организацию совместной де-

39

ятельности по достижению определенного результата и т.д.

Нам представляется, что при координации экономической деятельно­сти третьим лицом имеются все основания для признания данной системы взаимодействия лиц в гражданском обороте в качестве особого вида право­отношения. Во-первых, это отношение всегда имеет совершенно определен­ное правовое основание, в качестве которого может выступать как норма права, так и индивидуальный правовой акт, например, договор, определяю­щий содержание прав и обязанностей его субъектов. Во-вторых, в этом пра­воотношении налицо совершенно особый субъектный состав: с одной сторо­ны - это управомоченное лицо в виде координатора, обладающее правом на выдачу властных распоряжений, а с другой стороны - это подчиненные ему субъекты, поведение которых в хозяйственном обороте должно соответство­вать тем условиям, которые для них устанавливаются координатором. И, в-третьих, объектом этого правоотношения является поведение подчиненных субъектов, содержание которого определяется содержание властных уста­новлений координатора.

Таким образом, в координационном отношении при координации с уча­стием третьего лица присутствует выраженный субординационный ком­понент, который реализуется путем установления координатором правил поведения подчиненных субъектов и поведения этих субъектов в соответ­ствии с содержанием данных установлений. Эффект согласованной дея­тельности координируемых субъектов возникает посредством совершения ими синергических поведенческих действий, которые в хозяйственном обо­роте создают выраженный экономический эффект, который в зависимости от состава и содержания объекта координационной модели способствует удовлетворению экономических (или иных) интересов либо координатора, либо координируемых им лиц, либо всех субъектов, которые являются участниками координационного правоотношения.

Из сказанного становится очевидно, что в координационном правоот­ношения существует два вида деятельности по реализации прав и обязанно­стей в нем. Во-первых, это действия координатора по установлению правил поведения подчиненных ему субъектов или по выдаче властных распоряже­ний по отношению к ним. Во-вторых, это действия по исполнению коорди­нируемыми лицами требований координатора, приводящие к эффекту согла­сованного поведения на рынке. В соответствии с этим координация экономи­ческой деятельности и должна квалифицироваться в качестве антимонополь­ного нарушения в случаях, когда реализация прав и обязанностей в коорди­национном отношении приводит к последствиям, указанным в ч.5 ст. 11 ЗоЗК. Действия координатора, если он подпадает под признаки «координато­ра», установленные п.14 ст. 4 ЗоЗК, должны расцениваться в качестве анти­конкурентной координации экономической деятельности, и к координатору в этом случае должны применяться меры ответственности, предусмотренные за антиконкурентную координацию экономической деятельности в соответ­ствии с ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ. Согласованное координатором поведение хо­зяйствующих субъектов на рынке должно подчиняться правовому режиму, установленному ст. 11.1 ЗоЗК для «согласованных действий». В соответ­ствии с этим к ним должны применяться меры ответственности, предусмот­ренные ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ.

В данном случае необходимо обратить внимание на наличие опреде­ленного несоответствия согласованных действий координируемых лиц на рынке критериям понятия «согласованные действия», установленным ч.1 ст. 8 ЗоЗК, так как в них формально отсутствует самый главный признак «согла­сованных действий» как вида антиконкурентного действия, установленный п.2 ч.1 ст. 8 ЗоЗК: действия каждого из координируемых лиц заранее неиз­вестны каждому из участников координационного отношения, а координатор в определенных моделях координации экономической деятельности не дела­ет (и не обязан делать) публичных заявлений о том, что им осуществляется координация деятельности именно этих определенных субъектов. К тому же согласованные действия в силу критериев, установленных в ч.1 ст. 8 ЗоЗК, предполагают именно прямое согласование действий конкурентов одним из них, а не согласование деятельности конкурентов третьим лицом. Именно для этого антимонопольному законодательству и стала необходима кон­струкция отношения координации экономической деятельности третьим ли­цом.

Однако в данном случае нам все же не видится оснований для того, чтобы не признавать согласованные координатором действия субъектов-конкурентов в качестве «согласованных действий» в смысле ч.1 ст. 8 ЗоЗК по нескольким причинам. Во-первых, в большинстве моделей координации экономической деятельности эффект согласования действий хозяйствующих субъектов-конкурентов возникает в результате реализации не одного, а не­скольких координационных отношений, существующий в один промежуток времени. Например, поставщик координирует деятельность своих дистрибь­юторов путем установления однородных условий об ограничении продаж по территории и цене. В этом случае каждый дистрибьютор, исполняя требова­ния поставщика, осуществляет однородное поведение по сравнению с иными дистрибьюторами этого поставщика. Трудно предположить, что в современ­ном рыночном обороте, да еще на ограниченной территории, дистрибьюто­рам были бы неизвестны их истинные конкуренты или им было бы неизвест­но с каким поставщиком у их конкурентов имеются отношения, аналогичные их собственным. Таким образом, очевидно, что признак известности дей­ствий иных конкурентов в данном случае наличествует. А факт совершения конкурентами аналогичного рыночного поведения для дистрибьюторов явля­ется сигналом того, что с ними у их поставщика заключены дистрибьютор­ские контракты на аналогичных условиях. В итоге согласованные действия дистрибьюторов входят в полное соответствие критериям «согласованных действий», установленным ч. 1 ст. 8 ЗоЗК.

Вместе с тем, экономические последствия от неконкурентной коорди­нации могут достигать очень больших размеров. В этом смысле нам пред­ставляется не вполне адекватным ограничение ответственности за координа­цию экономической деятельности только административной ответственно­стью координатора, даже не смотря на то, что в соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ она ограничивается абсолютным, а не оборотным штрафом. По­этому, мы считаем, что в целях устранения неблагоприятных последствий для состояния конкуренции необходимо связать факт наличия координации экономической деятельности координатора с фактом совершения координи­руемыми субъектами согласованных действий в процессе этой координации, что в настоящее время не следует из действующей редакции ст. 8 ЗоЗК. В этой связи предлагаем дополнить ч.1 ст. 8 ЗоЗК пунктом 4 следующего со­держания: «4) действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые ими в рамках координации экономической деятельности третьим лицом». Такое правоустановление при доказанности факта совершения координации эко­номической деятельности должно позволить компенсировать неблагоприят­ные последствия согласованного рыночного поведения координируемых субъектов и в полной мере применять к ним меры административной ответ­ственности, предусмотренные ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ, в том числе и виде оборотных штрафов.

Основанием координационных отношений являются различные право­вые средства-установления⁴⁰, содержащие в себе программу действий, ре­зультатом реализации которой становится согласованное рыночное поведе­ние координируемых субъектов. Основания возникновения любого обяза­тельства могут иметь нормативную или фактическую природу. В первом случае содержание обязательства определяется волей законодателя; во вто­ром случае - полностью зависит от воли сторон сделки, представляющей со­бой юридический факт, обеспечивающий возможность динамики прав и обя­занностей субъектов правоотношения. Содержание основания обязательства статично, ибо именно оно является основой установления его программной функции и обеспечивает стабильность состояния правовой связи⁴¹.

Норма права с позиций теории права представляет собой правовое средство-установление обязательное для исполнения любым субъектом пра­ва. Исходя из того, что норма права, являющаяся основанием для координа­ции экономической деятельности, в результате должна обеспечивать со­гласованное поведение субъектов, такая норма должна иметь характер импе­ративной нормы.

В некоторых случаях императивность нормы права, определяющей модель координационного взаимодействия или поведения, не имеет явного характера. Однако при внимательном анализе императивный характер такой нормы становится очевидным. Например, абз. 2 п.1 ст. 123.8 ГК РФ предпо­лагает возможность создания объединения лиц, имеющих целями координа­цию их предпринимательской деятельности, представление и защиту общих имущественных интересов, в организационно-правовой форме ассоциации (союза). Внешне данная норма представляется диспозитивной, так как она предусматривает возможность создания юридического лица. Однако бук­вальное толкование диспозиции данной нормы приводит к заключению, что в случае, если целями объединения лиц является координация их предпри­нимательской деятельности, представление и защита общих имущественных интересов, то ассоциация (союз) являются с точки зрения закона единствен­ной организационно-правовой формой такого объединения. Анализ полной совокупности организационно-правовых форм, поименованных в действую­щем Гражданском кодексе РФ, показывает, что иные организационно-правовые формы объединений граждан и юридических лиц не вправе осу­ществлять функцию координации деятельности своих членов. Кроме того, координация предпринимательской деятельности настолько жестко привя­зана законом к организационно-правовой форме ассоциации (союза), что фактически определяет ее специальную (целевую) правоспособность. Этот факт свидетельствует об императивном характере указанной нормы. Таким образом, систематическое толкование абз. 2 п.1 ст. 123.8 и подп. 3 п.3 ст. 50 ГК РФ позволяет заключить, что субъектами координации экономической деятельности в организационно-правовой форме ассоциации или союза могут быть только некоммерческие организации, поименованные в открытом пе­речне подп. 3 п.3 ст. 50 ГК РФ, в том числе некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профессиональных союзов, кооперативов и общественных организаций, тор­гово-промышленные, нотариальные и адвокатские палаты и др.

Индивидуальное правовое средство-установление, в качестве которого в гражданском обороте, прежде всего, выступает договор (соглашение) в от­личие от нормы права не имеет общеобязательного характера. Его правовое воздействие ограничивается субъектами правоотношения, которое возникает в результате его заключения. Модель договорной координации экономиче­ской деятельности определяется содержанием условий договора как сделки. Следует указать на несколько координационных моделей, основанием для реализации которых является соглашение (договор).

1. Соглашение содержит организационное условие о прямом согласо­вании хозяйственной деятельности между субъектами-конкурентами. Хо­зяйственному обороту хорошо известны такие формы договоров. Примером может являться договор о взаимодействии, рамочный договор, соглашение о сотрудничестве и т.д. С точки зрения антимонопольного регулирования со­глашения между поставщиками и покупателями (то есть не между конкурен­тами) не содержат потенциальной опасности для состояния конкуренции. Именно с этим связано правило п. 14 ст. 4 ЗоЗК, согласно которому в каче­стве координации экономической деятельности не признаются действия хо­зяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» согла­шений⁴². Однако если сторонами соглашения, содержащего условия, уста­навливающие правила согласованного поведения контрагентов на рынке или требования о проведении аналогичных рыночных политик, являются прямые конкуренты на территории определенного рынка, то такие соглашения пред­ставляют собой прямую опасность для состояния конкуренции и в обязатель­ном порядке должны проверяться на их соответствие критериям perse, харак­терным для картелей (ч. 1 -3 ст. 11 ЗоЗК) и признакам условно-запрещенных соглашений (ч. 4ст. 11 ЗоЗК).

2. Соглашение содержит условие о том, что третьему лицу предостав­ляются властные компетенции, которые позволяют ему определять специфи­ку и содержание рыночного поведения своих контрагентов, а координируе­мые лица принимают на себя обязанность исполнения властных распоряже­ний координатора, обеспеченную мерами ответственности, также определен­ными условиями такого договора. Такие соглашения, как правило, имеют многосторонний характер, и в большинстве случаев они содержат условия о представительстве. Поэтому наиболее яркими примерами таких соглашений являются договоры комиссии, коммерческой концессии, коммерческое аген­тирование, франчайзинг, брокерские услуги на торгах и др. Если в качестве координатора их деятельности субъектами-конкурентами привлекается про­фессиональный координатор (например, коммерческий агент), то они вправе рассчитывать на достаточно выраженный экономический эффект от коорди­нации их экономической деятельности.

Такая форма координации, фактически являясь аналогом прямого сго­вора, имеет от него одно важное отличие, которое не позволяет ее квалифи­цировать в качестве картеля - при такой форме координации отсутствует прямое соглашение между субъектами-конкурентами. Заключая договор ко­ординационного содержания с координатором, субъекты-конкуренты пыта­ются уйти от непосредственно применения к ним положений о картелях, так как в качестве картеля их согласованное поведение не может быть квалифи­цировано.

Это положение подтверждает наш вышезаявленный вывод о том, что согласованное поведение координируемых лиц должно иметь легитимное определение в качестве антиконкурентного действия, что является еще од­ним доказательство о необходимости введения в критерии «согласованных действий» положения о признании таковыми действий координируемых лиц, совершаемых ими по указанию координатора.

3. Соглашение содержит условия, определяющие правила поведения отдельного субъекта на рынке. Ярким примером таких условий являются условия, используемые в определенных торговых отношениях, таких как агентирование, коммерческая концессия и дистрибьюция. В этом случае ис­полнение, например, дистрибьютором условий об ограничении территорий продаж или требований в субъектному составу сделок по перепродаже товара следующему покупателю в каждом отдельном договоре не имеет признаков координации экономической деятельности. Однако правовая природа отно­шений дистрибьюции состоит в том, что максимальный экономический эф­фект от ее применения возникает только в случае, когда в системе продаж поставщика принимает участие несколько дистрибьюторов, стратегия ры­ночного поведения которых выстраивается самим поставщиком. В такой си­стеме (совокупности) дистрибьюторских контрактов поставщик приобретает признаки координатора, так как он получает возможность определять поли­тику продаж своего товара, контролируя и согласовывая деятельность дис­трибьюторов, связанных с ним системой автономных независимых соглаше­ний.

Такая координация, вне всякого сомнения, может обладать выражен­ным антиконкурентным эффектом. Однако п.14 ст. 4 ЗоЗК, не включая «вер­тикальные» соглашения, каковым является дистрибьюторский контракт, в критерии координации экономической деятельности, практически «развязы­вает руки» недобросовестным поставщикам, осуществляющим координацию экономической деятельности, имеющую выраженный антиконкурентный эффект. Решение данной проблемы будет нами предложено главе 3 настоя­щей работы.

4. Координирующий эффект также может производить в обороте не только деятельность поставщика, связанного договорными отношениями с дистрибьюторской сетью, но и деятельность любого продавца (или перепро­давца) товара, заключающего с конечными потребителями (или с иными пе­репродавцами) множество однородных сделок на однородных условиях. Каждый отдельно взятый договор купли-продажи при такой системе коорди­нации экономической деятельности может и не содержать признаков нару­шения антимонопольного законодательства. Но при заключении достаточно большого количества однородных договоров купли-продажи у поставщика появляется реальная возможность определять ценовую политику на рынке данного товара. ФАС России по фактическим последствиям определяет та­кую политику поставщика в качестве антиконкурентной координации эконо­мической деятельности, приводящей к разделу рынка и к установлению или

43

поддержанию цен на продукцию поставщика .

Договорные модели координации экономической деятельности бази­руются на наличии согласованного волеизъявления, которое лежит в основа­нии согласования действий координируемых лиц. Однако согласование ры­ночной деятельности хозяйствующих субъектов может основываться не только на договорных отношениях, но также и на отношениях, связанных с их с участием в корпоративных организациях или с управлением ими, то есть на корпоративных отношениях (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Если в отношении догово­ра на передний план выступает принцип свободы договора, что обеспечивает достаточно широкую вариативность и правовых договорных форм координа­ции экономической деятельности, то для координации, основанной на кор­поративных отношениях характерна более высокая степень нормативного регулирования. Однако это не исключает возможность участия волевой со­ставляющей в формировании правовой модели координации, которая связана с несколькими факторами: выбором организационно-правовой формы юри­дического лица; совершения сделок, направленных на формирование или из­менение структуры корпоративного контроля; принятия согласованных юри­дических актов корпоративного содержания, таких, например, как решение собрания или утверждение устава.

Основу корпоративной координации экономической деятельности так же, как и в случае договорной координации составляет феномен управления, который базируется на корпоративном управлении в юридическом лице. Другим элементом корпоративной координации является феномен корпора­тивного контроля, основывающийся на критерии владения пользования или распоряжения определенным количеством акций, долей или голосов на со­брании в хозяйственных обществах, а также на признаке участия того или иного лица в органах управления юридических лиц. Но, не смотря на доста­точно жесткое нормативное регулирование, закрепляющее правовые режимы корпоративного управления и контроля, формирование правовой модели ко­ординации экономической деятельности выбирается либо координатором, либо координируемыми лицами в своих интересах.

Основным отличием корпоративных моделей координационного взаи­модействия от договорных является содержание правоотношения.В договор­ных моделях это отношение имеет обязательственный характер, реализуемый путем предъявления требования кредитором и исполнения обязанностей должником, а в корпоративных моделях основу координации составляет кор­поративное отношение, основанное на реализации правомочий участи и управления в корпоративных организациях.

С точки зрения антимонопольного регулирования правовое основание координации экономической деятельности имеет принципиальное значение. Как будет продемонстрировано в главе 3 диссертации основание координа­ции непосредственно определяет применение того или иного правового ре­жима антимонопольного регулирования к той или иной правовой форме ко­ординации экономической деятельности.